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1、论20世纪民法的发展趋势齐树洁、王建源【内容提要】20世纪是近代民法发展为现代民法的重要历史阶段。随着经济社会生活的变化，构成民法基本模式的所有权绝对、契约自由、过错责任三大原则也发生了变化，出现了所有权相对、对契约自由的干预和无过错责任；以上述原则为支柱的民法具体制度也有了新的发展。在立法形式上，无论是国际间、区域间，还是一国内部，民法都有统一化的趋势。在推动现代民法发展的诸因素中，以自由法学的出现为标志的民法方法论的转向是最为关键的因素，它确认了司法过程中法官活动的创造性，使制定法在适用过程中能不断适应变迁社会的要求。比起20世纪民法，21世纪民法的发展所面临的问题更为复杂和更具挑战性。【
2、关键词】民法、发展、方法论、自由法学、基石制度 “民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”（注：马克思恩格斯选集第4卷，第248249页。）。在变迁社会中，民法与时俱进，20世纪民法的发展趋势从一个侧面反映了本世纪经济生活的各种变化。一、方法论的转向现代意义上的民法的源头可追溯到古罗马法。在古罗马，私法的发达造就了专门的职业法学家阶层。有限的成文法需要与大量的习惯法交互运用，才足以因应纷繁复杂的社会关系的秩序需求。因此，诠释法律文本成为古罗马职业法学家阶层的一项重要活动。伽达默尔指出，“自古以来，就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学，这两种诠释学与其说具有科学理论的性质，毋宁说它
3、们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且是为这种活动服务的。”（注：德伽达默尔：真理与方法上卷，上海译文出版社1992年版，第17页。）在那时，法学主要是一门关于理解法律文本技艺的学问。中世纪以降，法学沦为神学的附庸，（注：参见美约翰麦赞恩：法律的故事，江苏人民出版社1998年版，第176199页。）但是作为理解的学问，法学与神学在对经典文本（如圣经）的阐发中促进了作为理解技艺的诠释学的发展。1216世纪欧洲各国和自治城市的罗马法复兴运动重新唤起了人们对罗马法经典文本进行诠释的热情。19世纪，概念法学一度盛行。19世纪末20世纪初，作为对概念法学的批判，自由法学的出现使民法在方法
4、论上经历了一次重要的转向。（注：关于民法方法论的发展，参见德拉伦兹：法学方法论；杨仁寿：法学方法论；梁慧星：民法解释学。）1.由概念法学到自由法学概念法学(Begriffsjurisprudenz)源于19世纪的德国法学，它最早由耶林使用，继而成为对批评法解释学中偏重形式逻辑态度而使用的称呼。（注：日我妻荣：新版法律学辞典，中国政法大学出版社1992年版，第84页。）滥觞于德国的潘德克吞学派，强调罗马法体系对现实生活的“涵摄”能力，认为罗马法有应付现实生活中一切问题的能力。法国民法典制定后，以法典为中心的法研究把概念法学推向了高峰。法典是理性主义的产物，但是强调法典理性的结果，产生了否定法官的
5、能动作用的倾向，司法过程中不允许有法官的评价因素在内，法官被视为复制法律的机器。这样，概念法学呈现了以下特征：(1)否定法律渊源的多元化，强调以国家制定法为唯一的法律渊源；(2)强调法律体系的逻辑自足性，否认法律漏洞的存在；(3)在法律解释方面，强调形式逻辑的操作。（注：参见徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1992年版，第251页。）自由法学是作为对概念法学的批判出现的。德国法学家耶林(Jhering)对历史法学派研究方法的扬弃，在法学界掀起了自由法运动。耶林于1877年发表的法的目的一书指出，法律是人类意志的产物，有一定的目的，因此应受“目的律”的支配。解释法律应以法所要实现的目
6、的为出发点，并将目的奉为解释法律的最高准则。因此，耶林的法学主张又称“目的法学”。对自由法学的形成作出较大贡献的埃利希(Ehrlich)在法的自由发现与自由法学及法社会学的基础理论中强调，法律通常因立法者的疏忽、预见上的局限或事后情势的变更而产生许多漏洞，这赋予法官自由地探求现实中的活法，以资因应。而法律的发展，必须靠社会本身加以充实。在德国自由法学兴起的同时，法国形成了主张对法进行科学的自由探究的“科学学派”。科学学派主张，对于法律漏洞应当避免个人主观因素影响，建立在客观要素的基础上，摆脱法典的约束，进行自由的探究。科学学派的代表人物为法国法学家撒莱和惹尼。由于科学学派也是建立在对概念法学的
7、批判的基础上，并且承认法律漏洞的存在，主张自由的法的发现，因此它也被归入自由法学的范畴。2.由自由法学到利益法学在法的安定性与妥当性问题上，利益法学试图在自由法学与概念法学之间谋求一种平衡。其代表人物是赫克(Philipp Heck)。赫克的利益法学认为，法律规定主要涉及为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益。为此，它以利益概念为工具，发展各种补充法律漏洞的方法，认为应在遵循立法者意图即确保法的安定性的前提下，对具体案件中相互冲突的利益进行衡量，以求得妥当的解决。利益法学充分肯定法律解释的创造性，同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量，指明了法解释学的发展方向。因此，“二战”后，它对司法实务
8、和理论产生了很大影响，几乎成为当代法解释学的主流。3.由利益法学到评价法学赫克的利益法学是在多种含义上使用利益概念的，有时指促使立法者立法的原因，有时指立法者评价的对象，有时是其评价的准则。威斯特曼(HarryWestermann)认为，应当将利益这一概念“限制在指称努力想取得有利的法律结论之争讼当事人所具有（或必须具有）的追求欲望”（注：德拉伦兹：法学方法论，五南图书出版公司1996年版，第1页。），它应与法律所规定的评价准则严格区别。他认为，在私法领域，法律的目的在于，以赋予特定利益优先地位而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突
9、。为赋予何种利益的优先地位，立法者必须在考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求的前提下，对个人利益或团体进行评价，并在法律规定中加以落实。因此，法官可透过具体的规定以及参与立法者的言论来认识立法者的评价，并据此裁判案件。威斯特曼的见解被称为评价法学，目前在司法实务界已无人争议其正当性。二、基石制度的变迁所有权绝对、契约自由、过错责任为近代民法的三大原则，其构成的民法体系被称为民法的模式。进入20世纪以后，以这三大原则为支柱的物权法、契约法、侵权法等均发生了不同程度的变化。（注：参见美伯尔曼：法律与革命，中国大百科全书出版社1992年版，第4041页。）（一）物权法领域1.财产观念的变
10、革法国民法典以来的大陆法系国家的民事立法认为，所有权是指动与不动之“物”的所有权。德国民法典明确规定，“本法所称的物，仅指有体物。”严格依照法典条文的字面含义，对于像“电”这样的商品能否归入传统物的分类曾经有过争论。与此不同的是，英美法系财产概念并不限于“物”的所有权。它不仅包括动产与不动产，而且也包括专利权、版权、股份、权利主张等。按照该法系学者的定义，财产是“一系列权利”，权利主张者可据此排除其他人的干涉，因而财产并不限于有形之物。在现代社会中，随着工商业的发展，大陆法系传统的财产概念日益显现出其局限性。经济活动的发展逐渐形成一种共识，即财产不仅是由一个人或团体行使的，对于物甚或某些“准物
11、”的排他性的支配关系，而且是对某一法律行为中在不同当事人之间分配的权力、功能、期待、责任等构成的复合体的集中描述。（注：W.Friedmann,Law in a Changing Society,London Stevens & Sons,1972.）因此大陆法系国家的财产概念逐渐确认了专利权、版权、股份以及选择权等无形财产权。财产观念由有形财产到无形财产的发展，扩大了物权法调整的领域，是大陆法系国家物权法的一项重大变革。2.从所有权绝对到所有权相对所有权绝对是以法国民法典为标志的近代民法的一项重要制度。财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保障。财产
12、权与生命权、自由权一道，构成三项最基本的人权。（注：刘军宁等编：自由与社群，三联书店1997年版，第138139页。）所有权是财产权的核心，近代民法强调所有权绝对有其固有的社会根源，正如1789年的法国人权宣言所宣示的，所有权为神圣不可侵犯的权利。这是与个人主义盛行的时代背景对应的。但是，财产权的行使是有边界的，它以尊重他人的财产权为前提。法律为财产权的行使设定的边界体现了所有权绝对到所有权相对的变化。所有权的相对化（即所有权的社会化），主要表现为：(1)禁止权利滥用以及诚实信用原则在物权法适用上得到更多的重视。(2)所有权的行使应当符合公共利益，如德国基本法第14条规定：“财产所有权负有义务
13、，其行使应有利于公共福利。”(3)土地所有人在相邻关系中有容忍邻地合理使用、排放等的义务。3.物权债权化与债权物权化物权债权化与债权物权化是物权与债权的区分相对化的一种表现。物权债权化有两种情况，一是所有权中使用权与收益权的分离，使得所有权最终通过收益请求权的行使来加以实现。这是物权由对物抽象的支配向具体的利用转化的结果。二是某些物权从属于债权而产生，如承租人的优先购买权、地上权取得权、基于特定债权关系产生的共同共有等。（注：苏永钦：物权法定主义的再思考，载经济论文丛刊，19:2(1991)，台湾大学经济学系出版。）债权物权化是债权对人的特定性导入了具有对世的绝对性因素，这种变化表现在，“买卖
14、不破租赁”原则的确立，使承租人的租赁权具有了对抗第三人的准物权的效力；保留所有权买卖中，买受人的期待权；让与担保中，担保设定人的请求权；占有人就费用偿还请求权的扣留权以及行纪委托人对行纪人的债权等，也都具有准物权的效力。债权物权化，意味着契约自由原则对物权法定主义的动摇，以及经由私法自治产生新的物权种类。（二）合同法领域1.从契约自由到对契约自由的干预契约自由是19世纪自由放任经济的产物。契约自由包含四方面的内容：(1)缔约自由，即当事人是否缔结契约，由其自由决定；(2)选择相对人自由，即当事人可根据所要缔结的契约内容，自由选择相对人；(3)方式自由，除法律有特别规定外，契约的订立不以履行特定
15、的方式为必要；(4)内容自由，即合同内容除违反强行法或公序良俗外，均属有效。进入20世纪以后，契约自由受到了很多方面的限制，表现在：(1)强制缔约的出现。对于市场交易中，一些具有天然垄断性质的行业，如邮电、电业等公用事业，若听任其自由决定是否缔约以及选择当事人，必将伤害广大消费者的利益。因此，法律规定公用事业、医疗服务等行业，负有强制缔约的义务，没有正当理由，不得拒绝客户或用户的缔约要求。(2)标准合同或附合合同的出现。现代社会工商业的集中化以及相应的生活的城市化和标准化，为求交易成本的节省导致标准合同或附合合同的大量出现。提供标准合同的一方往往是大的企业、财团，涉及金融、保险、旅游、运输等行
16、业，对标准合同，合同相对人一般只有“要么接受，要么放弃”(take it or leave it)的选择，因此缔约双方的交易能力是不平等的，这在很大程度上限制了处于弱势的一方当事人的自由。(3)集体缔约对个人缔约的取代。其结果导致经营者与劳动者之间的集体合同的出现以及国家的不同程度的干预。尽管集体缔约增加了个人自由的成本（如加入工会），但是它恢复了雇主与受雇者交易地位的平等性。(4)国家的社会服务功能及国家福利的惊人扩张。其法律结果是法定合同条款取代了私人协议条款，以政府部门或公共机构为一方，私人为另一方的合同大量出现。公共部门作为缔约的一方，体现了国家作为管理者和作为平等主体的双重功能。2.契约功能的变化契约自由在立法、政策方面受到的限制，使契约功能发生了深刻的变化。一方面，合同制度化(institutionalize
