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1、论职务侵权行为的认定及其民事责任承担发布日期：2011-05-30 文章来源：北大法律信息网 【出处】中国民商法律网 【摘要】职务行为，是社会文明进步和市场经济发展的客观产物。随着社会组织体的繁荣，越来越多的由个人所实施的侵权被认定为职务侵权行为，因此，如何区分个人侵权行为与职务侵权行为，如何在司法上认定职务侵权行为的成立，从而确定其民事责任的承担，便为当今社会比较突出的问题，本文正是着眼于此，结合民法理论，参考司法判例，对职务侵权行为的认定及其民事责任承担，提出了自己的理论观点以及问题的解决方。 【关键词】职务侵权行为；法人侵权；雇主责任 【写作年份】2003年 【正文】 随着我国市场经济的
2、发展，市场交易的日益频繁和迅捷，尤其是私营和个体经济的繁荣，职务行为越来越普遍，职员或者雇员在执行职务过程中更有可能对无辜的第三人造成损害，从而导致他人人身财产损害的事件层出不穷。如何确认这些侵权行为的性质及其责任承担，密切关系到对受害的第三人的保护，乃至社会公平正义的维护。研究职务侵权行为的认定和民事责任承担，对于民法理论和实践具有一定意义。从民法的视角来看，职员基于职务工作的侵权行为使得仅为双方主体的职务关系进一步复杂化，深入细致地研究职务侵权行为的认定及责任承担，对于在微观上实践民法正义，更好地平衡经济组织体、职务人员和第三人的利益，当有其价值所在；职务侵权案件在我国司法判例中已占有相当
3、比例，合理解决相关问题，对司法公平正义的维护，同样当有所作为。基于此，本文根据民法的理论学说，针对司法操作中的种种分歧和问题，就职务侵权行为的认定及其民事责任承担，提出自己的一点见解。 一、职务侵权行为的认定 所谓职务侵权行为是指职务行为的实施侵害了第三人的合法权益，对第三人构成侵权的职务行为。例如，公司甲的法定代表人乙驱车前往谈判地点与公司丙洽谈一笔房屋租赁事宜，在乙与丙公司签订完租赁合同回来途中，乙不慎将行人丁撞伤。在此，乙撞伤丁的行为则属于职务侵权行为。具体来讲，职务侵权行为应该同时符合以下两个要素： 1、行为人的行为构成对第三人的侵权 判例1:赵某系某小学的学生，王某系班主任。某日中午
4、放学后，王某让赵某为其打开水。赵某在打开水时，右腿被烫伤。法院认为：王某不遵守学校规定，让无民事行为能力的赵某为其打开水，不属于职务行为，致使赵某被烫伤，应承担全部责任。法院最终判决王某赔偿赵某的相关损失。1 判例2:某出租公司司机乙驾驶出租车发生交通事故，造成行人甲头部受伤并花去医药费若干。甲以某出租车公司为被告向法院起诉，要求其承担损失，法院认为司机乙处于经营期间，其行为属职务行为，应由公司承担赔偿责任。判决出租公司赔偿甲的损失。2 行为人对第三人造成损害的行为符合侵权行为的要件，一般情况下包括行为的违法性、损害后果、行为和损害的因果关系、行为人的过错等四个要件，但在特殊侵权的情况下，是过
5、错推定或者无过错，免责条件等需要具体问题具体分析。如，在上述判例1中，赵某的损害如果学校管理存在过失，应该承担监护不周之责，便属于特殊侵权的范畴，但该判例中，赵某的致害原因在于王某让其去打开水，不适用特殊侵权的归责，而应适用一般侵权的过错归责原则。至于上述判例2中的乙开车撞伤甲的行为，符合一般侵权行为构成要件，在司法实践中一般按照过错归责原则处理。3 2、该行为应为行为人执行职务的行为 对于行为人的哪些侵权行为属于职务侵权行为，即如何认定行为人“执行职务”，笔者认为应当采取雇主主观意思扩张解释说，即“应指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关联的事项。”4该说以雇主所指示执行的事务为基本范围，
6、同时认为客观上与执行雇主指示的事务有合理关联性的行为也属于职务行为，是主观说和客观说相结合的一种学说。台湾判例实务基本参照该种学说，对职务侵权行为中“执行职务”的解释为：（1）行为本身即属职务之执行（包括违法执行在内）；（2）有客观事实足以认其系执行职务之行为；（3）与执行职务相牵连之行为。由此看来，职务侵权行为的认定，必须以组织的主观意思为基础，即围绕组织赋予行为人的职务要求，在执行职务过程中与执行职务具有适当关联性的合理范围内都应予以考虑。 至于如何认定“与执行职务具有适当关联性”,笔者认为实践中需要综合参照以下标准：（1）行为人的职务与侵权行为之间是否有相当因果关系或相似性，即是否存在通
7、常的可预见性；（2）侵权行为所借助的危险工具（如汽车、公章、票据等）是否是为完成职务而由组织所提供；（3）该侵权行为是否发生在行为人执行职务的时间范围内，发生的场所是否处于组织的支配领域内，组织对此侵权行为的发生有无控制的必要性与可能性；（4）行为人实施侵权行为的主观意图如何；（5）执行职务过程中突发的自然性的个人行为，例如上厕所、引火取暖、吸烟、短暂地休息一会儿，一般应认定为“与执行职务具有适当关联性”；（6）行为人的行为并非实质性地偏离完成工作所必须或应当实施的行为范畴，通常也可以视为“与执行职务具有适当关联性”。总之，扩大解释“执行职务”的外延，目的是为了更好保护受侵害的第三人的利益。
8、从判例1来看，王某让赵某打开水造成赵某损害的行为，发生在放学期间，与学校聘任王某教课的职务没有相当因果关系，按照通常理解，学校或者老师都不应让小学生去打开水，赵某打开水完全在于王某的指示行为，可见王某让赵某打开水的行为既不是发生王某执行职务过程中，又与其执行职务无任何合理联系，故该行为系王某的个人行为，不应认定为职务行为。但在判例2中，司机乙肇事的时间是在其以出租公司的名义经营期间，侵权行为发生在履行职务的过程中，作为汽车司机，过失撞伤行人也是从事这一行业可以合理遇见到的风险，具有相当因果关系，因此，司机乙的侵权行为应认定为职务行为，由出租公司对受害的第三人直接承担责任。 二、职务侵权行为的归
9、责依据 探寻侵权型职务行为的归责依据，其要义在于确定侵权型职务行为的责任主体和归责原则。对此，本文认为需要从以下三个层面来理解： 首先，从一般侵权法层面来看，即对第三人而言，就侵权行为本身来说（暂时抛开该行为是否属于职务行为），应该适用侵权法的何种归责原则来救济受到损害的第三人。根据我国民法通则及民通意见等相关法律规定，在我国民事侵权领域，一般认为包括三种归责原则：一种是过错责任原则，过错推定责任原则是其在实践中的具体适用；一种是无过错责任原则；还有一种是公平责任原则。5本层面解决就侵权行为是否应对第三人承担责任、承担责任的范围、方式等问题。关于如何适用我国相关法律解决这些属于一般侵权法方面的
10、问题，本文不再赘述。 其次，从侵权型职务行为的外部责任来看，即对第三人而言，责任承担的主体是谁，侵权型职务行为制度应当从两个方面来解释：第一，对于负职人为代表人的职务行为，授职人直接承担责任的依据在于法人具有侵权行为能力，同理，合伙、独资企业等其他组织代表人的职务行为也应视为组织自身的行为，由授职人直接对第三人承担侵权责任。第二，对于负职人为除代表人以外的其他职务行为，应依雇主责任制度来确定由谁对第三人直接承担责任。在上述情况下，若法律有特别规定时，应从其规定。 再次，从侵权型职务行为的内部责任来看，授职人与负职人之间的内部责任承担的依据，侵权型职务行为制度亦应当从两个方面来解释：第一，当负职
11、人为代表人时，由于代表人的行为直接被视为法人的行为，代表人的人格为法人所吸收，一般授职人应承担全部责任。第二，当负职人为代表人以外的其他人时，负职人具有独立人格，负职人与授职人之间的责任划分应依据雇主责任来确定。在上述情况下，法律有特别规定或双方有特别约定时，从其规定或约定。 由此，关于如何对侵权型职务行为进行归责，主要依据以下两种理论： 1、法人侵权行为能力理论。对此，理论上存在较大争议，主要存在三种学说：第一种学说认为法人没有侵权行为能力，此种学说主要采用法人拟制说立法，认为法人的行为只能由其代理人代理，法人对其职务代理人的行为承担责任，其性质是对他人的行为承担责任。法人对除代理人以外的其
12、他工作人员因执行职务而为的致害行为所承担的责任属于雇主责任。6第二种学说认为，法人有侵权行为能力，法人的代表人或者其他工作人员在执行职务中所为的行为都应视为法人的行为，不存在雇主责任。第三种学说认为，法人具有侵权行为能力，法人代表人的侵权行为直接视为法人的行为，由法人直接承担责任，而对于其他工作人员的职务行为，由法人承担雇主责任。本文认为，由于我国的通说和立法均采用法人组织体说，显然第一种学说不足采；第二种学说混淆了法人代表人和其他工作人员的法律地位，亦不足取；而第三种学说不仅区分了代表人和其他工作人员，契合了我国的立法传统，而且迎合了现代侵权法由个人移向团体的规范重点，有利于遏制团体致害行为
13、，加强对第三人的保护，故本文予以采纳。 2、雇主责任理论7。在古罗马法中，已经有了对产生于自己属员的盗窃或侵害行为的责任的规定8.适应社会发展的需要，近代民法在侵权法方面，建立了雇主责任制度。19世纪以来，随着现代工业的发展，雇用劳动日益普遍，而与工业发展相伴生的经营风险的不断扩大，使雇员在工作过程中不法侵害他人权益，导致他人遭受损害的可能性大大提高。于是，雇主对雇员侵权行为承担责任被作为一个重要的法律问题提出来。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。雇主责任是职务行为责任承担的一个重要理论分支，它研究的是职务侵权行为所造成的责任承担问题。 关于雇主责任理论，大陆
14、法学说主要有主体等同说、基于选任和监督方面的过失而导致的授职人自己责任理论、基于报偿责任和危险责任原理而导致的授职人的代位责任理论、基于组织活动的特性而导致的授职人自己责任理论、从对受害人的保护及法律的社会功能出发而形成的授职人法律责任理论等；英美法系主要有控制说、成本收益说、风险吸收说、最深口袋说等。其实，各家学说均有其合理性所在。由于多数说法并非矛盾意见，而是从不同角度对同一观点进行阐述和论证，因此，笔者认为不宜单取一说，而应博采众长，以收相辅相成之功效。在使授职人成为责任主体这一问题上，各派学说取向一致，都试图并且成功地从各个角度找出授职人应当就负职人的侵权行为承担责任的种种依据。学者梅
15、塞姆甚至认为，“归责于上的原则，适合现代工业文明，是一种当然自明的制度，无须再为其存在理由提出其他观点”。9然而，对于雇主责任的归责原则、适用范围等，理论和实务上尚存争议。 本文认为： （1）关于雇主责任的适用范围，对于代表人的侵权行为按照法人侵权行为能力理论来处理，而代表人以外的其他负职人所为的侵权型职务行为都应适用雇主责任理论，不论是公司企业的雇员还是行政事业单位的职员，也不论是具有劳动关系还是雇佣关系，都应该适用雇主责任理论。但如何适用该理论，不能像某些学者认为的那样实行 “拿来主义”，全盘搬用该制度已有的规定。确实，雇主责任制度在国外由来已久，经过百余年的实践和讨论，在制度理论上已经比
16、较完善，该制度适应现代社会组织形态和工业发展的要求而不断丰富其内涵，具有较好的适用性，我国应适当借鉴这一制度。但是，时至今日，由于团体侵权的加剧与个人行为能力的相对削弱，公司社会责任的加强与保护社会公众的立法趋势的形成，传统的雇主责任制度在侵权型职务行为领域显得力不从心，有些规定需要在论证国情的基础上加以修改和完善，因此，雇主责任制度必须配合我国其他制度，从职务侵权的角度来解决职务行为所产生的法律责任。 （2）关于雇主责任的归责原则，对于雇主应适用过错责任还是无过错责任，雇主责任是否应以雇员有过失为要件等等，始终未能统一。与此相应的是，各国立法多以严格的过错责任为原则，如德、日、台湾民法均规定雇主能够证明其已尽选任、监督之必要注意，或即使尽此注
