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1、评新民事诉讼法第61、71、72、73条之规定摘要： 我国证人在不出庭的情况下的作证方式，30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，使法官在其中作出选择。依学理分析，证人特殊作证方式可分为单向叙事、双向交流、多向交流三种类型，各种方式在不同程度上接近直接言词原则。法官的选择应有一定顺序，根据证人作证条件和查明案件事实的需要，按照最接近直接言词的规则确定证人在不出庭情况下的具体作证方式。关键词： 不出庭证人特殊作证方式；新民事诉讼法；法官裁量中正文：证人不出庭是个历久弥新的话题。从法律社会学视角分析，证人出庭问题有必然性，其解决结果可能永远无法达到法律学人期望的理想状态。然则，将证人出庭与不出庭
2、采取对立性思维，对不出庭的特殊作证方式未从理论上深入探究，相关程序构思粗疏，制度应用就会失去应有的弹性。就本文而言，证人特殊作证方式是指证人在不出庭的情况下，通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问的替补性方案。随着现代技术发展和司法经验积累，证人特殊作证方式不断增多，必然使法官面临机能、成本各异的具体作证手段选择问题。对于新民事诉讼法确定的多种证人特殊作证方式，如何判断每一种方式在事实审理中的价值，如何从证人特殊作证方式系统功能最优化的视角进行科学设计，以使案件审理活动符合民事诉讼的基本目标追求，都需要对新民事诉讼法的相关规定进行深入理解。通过类型化思考，确定相应的选择规则，方能使不同作证
3、手段在立法上衔接有序，实现各方诉讼主体或者参与者之间的利益平衡。1、 证人证据（1）、民事诉讼证据的定义民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以证明和确认案件事实的各种依据。它具有以下作用：1、证据是人民法院查明事实真相的手段，认定案件事实的根据案件一旦发生就成为过去，我们无法让时间倒转。唯一有效和可能的手段就是通过有价值的信息和材料最大限度地还原案件的本来面目。这些有价值的信息和材料在法律上以证据材料的形式表现出来，人民法院对这些证据材料通过严格的程序筛选，获得了有用的证据，并通过这些证据查明了事实真相，案件事实得以重构。2、证据是当事人维护自己民事权益的武器对进入诉讼的当事人来说，要得到人民法院
4、支持，获得有利于自己的司法裁判，就必须用证据说话，证据充分不充分常常直接决定着诉讼的胜负。如果主要的证据灭失，即使当事人主张的事实本身是真实的，除非对方当事人予以承认，否则人民法院也无法从法律上加以确认。3、证据是使裁判具有公信力的基础裁判的权威性体现在它以事实为依据，以法律为准绳。一个无事实依据、无充分的证据支持的裁判文书，是不会有公信力的。（2）、民事诉讼证据的特征通说认为，民事诉讼证据具有客观性、关联性和合法性三大特征，只有同时具备这三个特征的证据材料，才有作为证据的资格或者说才有可采性，学者将之称为证据资格或证据能力。也有学者认为，只要同时具备关联性和合法性，甚至只要具备合法性的证据材
5、料就具有证据资格。1、客观性民事证据的客观性，是指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说，作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。民事证据的客观性，源于事物之间的普遍联系。具体地说，在民事法律关系的变动过程中，必然会以各种形式在客观世界里留下印迹，这些印迹，在民事诉讼中就表现为人证或物证等形式。通过这些印迹，一般而言可以真实地再现民事法律关系的具体变动过程。由此看来，虽然这个回溯性的事实不能和真实的事实划等号，但它是建立在客观、真实的证据材料之上的，这是毫无疑问的。强调民事证据的客观性就是强调它必须是真
6、实、客观的证据材料。为此，一方面要求当事人在举证时必须向人民法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定意见。另一方面，要求人民法院在调查收集证据时，应当保持客观，不得先入为主，甚至只收集有利于一方当事人的证据；要求人民法院在审查核实证据时必须持客观的立场。2、关联性民事证据的关联性，又称为民事证据的相关性，是指民事证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。事物之间的联系是普遍的，在一个民事法律关系中联系也是普遍的，但并非所有的联系均具有法律意义。对于民事诉讼这个领域来讲，所考察的联系只是那些和待证事实之间有关系的内在联系。也就是说，只有
7、对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。这种事实材料所表现出的关联性一般以两种形式表现出来：直接的联系，如事实材料所反映出的事实本身就是待证事实的组成部分；间接的联系，如事实材料所反映出的事实能够间接证明某一待证事实成立。强调民事证据的关联性，就是强调它与案件事实之间具有内在的联系。为此，对于当事人及其诉讼代理人而言，在收集、提供证据时应将注意力集中在那些与案件有关联的证据材料上；对于人民法院而言，应将调查和审核证据的范围严格限定在与案件有关联的证据材料上。3、合法性民事证据的合法性是指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获取、提供、审查、保全、认证、质证等证据的
8、适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。在法治国家，强调民事证据的合法性其实就是在强调人权的重要性，如民事证据规定第68条就深刻地体现了这一点。通说认为，民事证据的合法性包括三个方面的内容：证据的存在形式合法，即所有的证据都必须具备法律规定的特定形式要件。证据的取得合法，即当事人和代理人在收集证据的时候，所使用的手段和程序必须符合法律规定；人民法院在依职权调查、收集证据时也同样要遵守法律的规定。证据的提交和认定的程序合法。如民事诉讼法第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。明确证据具有合法性，可以使当事人和人民法院在收集和运用证据的过程中始终注意合法性的要求，以便将那些不具备合法
9、性要求的证据材料排除。客观性、关联性和合法性（一般简称“三性”）是作为民事证据的事实材料不可分割的三个本质属性，缺一不可。不同时具备这“三性”的事实材料对人民法院最终认定案件事实不具有参考价值；对于当事人和其诉讼代理人而言，无形中就浪费了时间和金钱，得不偿失。所以，深刻理解民事证据的“三性”无论是对于人民法院而言，还是对于当事人而言均具有重要的意义。（3）、证人证言1、证人证言的概念与特征证人证言，是指了解案件有关情况的证人向人民法院就其知晓的案件事实所作的陈述或证词。与其他证据相比较，证人证言具有以下特征：、证人证言的主观性很强。证人证言是证人对他亲身感知的事实的一种回忆性的陈述，这种陈述是
10、否客观依赖于他的记忆能力、表达能力、理解能力以及他本人是否有主观偏见。换句话说，证人本人主观上的因素对他的陈述影响很大。因此，证人证言的主观性很强。、证人证言具有不可替代性。证人证言是建立在证人与案件事实发生的空间和时间具有同一性的基础之上的，这种空间和时间上的联系是不可替代的，所以证人证言也是不可替代的。、证人证言必须采取法定的形式。民事诉讼法第73条明确规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证”。只有符合本条所规定的法定条件，如因健康原因不能出庭的，因路途遥远，交通不便不能出庭的，因自然灾害等不可抗力不能出庭的，其他有正当理由不能出庭的，经人民法院许可，才可以通过书面证言、视听传输技术或者
11、视听资料等方式作证。民事证据规定第55条也规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”第56条中规定，证人确有困难不能出庭的，“经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证”。第57条规定：“证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。”2、证人的范围我国民事诉讼中的证人，包括单位和个人两大类。民事诉讼法第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”如果由单位作证，应由其有关负责人或者知情人出庭作证，并由其单位在书面证词上加盖公章。个人作为证人，必须能够正确表达意志。待证事
12、实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。以下人员不得作为证人：、不能正确表达意志的人。能够向法庭正确表达自己的意志，是作为证人的必备条件。因此精神病人、生理上有缺陷的人、年幼的人等，如果不具备这一条件，就不能作为证人。如果对与其年龄、智力状况或者精神状况相适应的待证事实提供证据，可以作为证人。、诉讼代理人在同一案件中不得作为证人。如果诉讼代理人对正确查明事实有重要作用，可以在终止与被代理人的委托代理关系后成为证人。这主要是为了避免角色冲突。如诉讼代理人必须自始至终参与法庭审理，而证人却不得旁听法庭审理。、办理本案的审判人员、书记员、鉴定人
13、、勘验人、翻译人员和检察人员，不能同时是本案的证人。这主要是因为这些人员对案件的裁判具有一定的权力，如果同时作为证人，不利于程序正义。3、证人的权利证人的权利主要有：、有权用本民族语言文字提供证言、补充、更正权证人对人民法院的笔录与其陈述有出入的，对笔录中误记或漏记的部分，有权要求更正和补充。、损失补偿权民事诉讼法第74条明确规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付”。交纳办法也规定，证人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活
14、费和误工补贴应当由当事人负担。、获得保护权证人因作证受到侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。4、证人的义务证人的义务主要有：、出庭义务证人除确有困难不能出庭外，应当出庭作证，接受当事人的质询。、如实作证的义务证人应如实向法庭陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。应接受审判人员和当事人对他的询问，如实回答问题，不得对事实进行增减，更不得作伪证。2、 证人特殊作证方式的制度演变 基于民事司法实践问题解决之目的，我国证人特殊作证方式30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，民事诉讼法的制订、修改及其司法解释都
15、对制度完善起到重要作用。（1）、不同时期证人特殊作证的规定及成效11982年民事诉讼法（试行）和1991年民事诉讼法的规定。我国民事诉讼法制订之初，就确立了证人出庭作证之原则和不出庭提交书面证言之例外的制度。1982年的民事诉讼法（试行）第61条规定，凡知晓案件情况者，皆有出庭作证之义务，证人确实有困难无法出庭者，法院可以许可其提交书面证言。1991年民事诉讼法第70条保留了该规定。这实际是大陆法系国家所坚持的口头审理与书面审理主次关系的延续，只是在司法实践中出现原则和例外的异位颠倒，证人普遍不出庭而采用书面证言，不利于案件事实的查明。据调查，河南省某县法院1992年至1996年间需要证人出庭作证的民事案件有1396件，却无一人到庭。湖南省某基层法院1995年在审结的88件民事案件中，共计使用证人证言408份，仅6人履行出庭作证义务雎。从制度层面分析，这种情况产生的原因主要有两点：一是证人确有困难无法出庭的具体情形规定不明，法官自由裁量权过大，致使书面证言滥用；二是当时民事诉讼法对证人不出庭的解决方法只规定了提供书面证言一种方式，替代证人出庭的选择方案匮乏。 22001年最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释 为有效规制书面证言的使用，最高人民法院在2001年的关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称为证据规定）中明确了两方面规定：其一，证人确有困难无法出庭之具体情形。包括：
