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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论侵害他人商标权的不当得利李琛 汪泽 关键词: 侵害商标权/不当得利/民事救济内容提要: 不当得利分为基于给付的不当得利与基于给付以外的不当得利。侵害他人权益为非给付不当 得利的典型形态，而侵害他人权益中的权益应包括商标权。不当得利的基本原理可用于商标权的民事救济， 认为侵害他人商标权的不当得利的成立要件包括： 因侵害他人商标权而获得利益;(2)商标权人受到损失; (1) (3)获得利益与受到损失之间存在因果关系;(4)没有合法根据。其中，商标权由使用权和禁用权组成，侵害使 用权所得利益包括合理的许可费和其他所得利益，侵
2、害禁用权所得利益不应包括合理的许可使用费。商标 权分为实体意义上的商标权和形式意义上的商标权，侵害前者造成的损失包括积极损失(如商标权人商品销售量下降)和消极损失(如合理的商标许可使用费)，侵害后者造成的损失只有消极损失。不当得利返还请求权是民法请求权体系的重要组成部分，也是民法保护民事权利的方法之一。本文拟在阐明不当得利一般原理的基础上，探讨其在商标权民事救济上的适用。一、不当得利的概念及其类型化(一)不当得利的概念不当得利，是指无法律上的原因而受有利益，致他人损害的事实。其法律性质属于自然事实中的事件，是债权即不当得利返还请求权发生的原因ll。以不当得利作为债的发生原因，为罗马法所创设，但
3、罗马法依不当得利的发生原因承认个别的诉权，尚无统一的不当得利请求权制度。自罗马法以来，大陆法系国家民法、民法学说和判例均承认不当得利。其中，法国最高法院以衡平为依据在判例中肯定不当得利请求权，为避免其适用范围过分扩大，法国的判例学说提出不当得利请求权辅助性理论对其加以限制。瑞士债务法将不当得利列为债的发生原因，并设立一般规定，即1911年瑞士债务法第62条规定:“不当由他人之财产受有利益者，应返还其利益。有效原因之不存在、不实现或其后消灭时，其受有对价者亦负有返还之义务。”但瑞士通说也采辅助性理论，认为不当得利请求权仅在没有其他请求权可以主张时，才可行使。德国民法典第812条设有不当得利的一般
4、规定，即:“(l)无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受有利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付所预期的结果时，也负有返还义务。(2)以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。”日木民法典区分受益人的善意和恶意，设两条分别规定，即第703条规定:“无法律上的原因，因他人财产或者劳务受有利益，并使他人受到损失的，在该利益现存的限度内，负返还义务。”第704条规定:“恶意的受益人，应返还其所受利益并附加利息，如造成损害的，则负赔偿责任。”我国台湾地区民法第一百七十九条规定:“无法律上的原因而受利益，致他人受损害者，应返还
5、其利益。虽有法律上的原因，而其后不存在者，亦同。”中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第九十二条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第一百三十一条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。(二)不当得利的类型化无法律上的原因，乃德国、日木和我国台湾地区民法的称谓，罗马法称为“无原因”，瑞士债务法称为“无适法的原因”，民法通则第九十二条则规定为“没有合法根据”，在字面上通俗易懂。无法律上的原因
6、，为不当得利的构成要件之一。关于法律上的原因，曾有统一说和非统一说。统一说主张，就一切不当得利做统一解释，又可分为公平说及正法说、债权说及相对关系说、权利说。非统一说认为，就法律上的原因不可能做统一之解释，应就个别不当得利分别说明有无法律原因，主张将不当得利区分为基于给付的不当得利与基于给付以外的不当得利，或者基于受损失者意思的不当得利与非基于受损失者意思的不当得利l。1.给付的不当得利给付的不当得利，即基于无法律上的原因的给付而受有利益，并致他人受到损失的事实。其构成要件包括:基于给付受有利益、致他人受到损害和无法律上的原因。其中，无法律上的原因包括自始欠缺目的(如非债清偿)、目的不达(如预
7、期条件不成就)和目的消灭(如解除条件成就)。在给付的不当得利中，财产因给付发生移转，但因作为其原因的法律关系未发生，现实和期待之间出现了不一致，此种事实状态即为不当得利;另一方面，基于公平原则，法律对此种不一致状态不可不管，这属于一种价值判断，因而产生不当得利返还请求权 2。2.非给付的不当得利非给付的不当得利，即基于给付以外的无法律上的原因而受有利益，并致他人受到损失的事实。可分为基于行为(受益人的行为、受损失人的行为、第三人行为)、基于法律规定和基于自然事实三种情形。“自罗马法创设不当得利诉权以来，迄至近代各国立法，皆以给付不当得利为规律之重点，并以之建立不当得利之体系”，但基于受益人行为
8、的不当得利(侵害他人权益的不当得利)之发现，扩大了不当得利请求权的适用范围和规范功能，对于不当得利制度的发展具有重要意义。民法通则第九十二条关于不当得利的原则性规定没有排除侵害他人权益而获得利益，也没有规定行为人(受益人)主观上必须没有过错，因此应当包括侵害他人权益的不当得利l3。而且，不当得利制度的目的在于剥夺受益人无法律原因获得的利益，侵害他人权益获得不当利益的也缺乏法律上的原因，自应予以剥夺。反之，如果允许侵害他人权益的人保有因侵害行为获得的利益，无疑会激励侵害行为的发生，损害正常的社会秩序。因此，侵害他人权益获得不当利益的应成立不当得利，受害人可以行使不当得利返还请求权。二、不当得利制
9、度在商标权民事救济上的可适用性非给付的不当得利以侵害他人权益的不当得利为典型形态，而侵害他人权益获得利益中的权益以所有权最为典型，例如无权处分、出租、消费使用他人的所有物。商标权乃至知识产权系依法取得的权利，自应属于合法权益。侵害他人知识产权(无体财产权，如著作权、专利权、商标权)获得利益的，自可成立侵害他人权益的不当得利。例如，未经著作权人的同意擅自出版其作品，发行销售，侵害了著作权人对作品的独占利用、收益的权利，属于无法律上的原因而受有利益，成立侵害他人权益的不当得利，侵害人应负返还义务。而且，不当得利的成立不以侵害人有过失为条件，即使侵害人的行为因欠缺侵权行为的构成要件，而不能成立侵权损
10、害赔偿请求权的，侵害人也应按照不当得利的原理，返还其所受的利益。我国学者不但认为侵害知识产权可以成立不当得利，而且认为以侵权所得利益(利润)作为侵权损害赔偿额，“事实上可能违反以损害事实为基础的损害赔偿原则”，以不当得利返还加以说明，更为简捷和妥当 3。笔者认为，此种规定是损害之推定，即推定侵害人因侵权所得利益为受害人所受实际损害，系坚持以损害事实为基础的损害赔偿原则，能够减轻受害人就其所受损害的举证责任。在法律已有损害推定制度下，就没有必要将其纳入不当得利的范畴。因此，就侵害商标权而言，虽然可以成立侵害他人权益的不当得利请求权，但由于存在损害赔偿额的推定和过失推定制度，不当得利的适用甚为有限
11、 4。只是因侵害人证明自己没有过失，或者受害人没有损失而不能成立侵权损害赔偿请求权的情况下，仍有必要而且只能适用不当得利(如合理许可使用费)返还请求权。此外，依据我国台湾地区民法第一百九十七条的规定，因侵权行为获得利益，致受害人损害者，成立侵权损害赔偿请求权。在损害赔偿请求权催于消灭时效的，侵权人仍负有返还不当得利的义务。三、侵害商标权不当得利的成立要件根据民法通则第九十二条的规定，不当得利请求权的成立要件有四:一方获得利益，他方受到损失，获得利益与受到损失之间有因果关系，获得利益没有合法根据。侵害商标权的不当得利的成立除第一项要件为一方因侵害他人商标权获得利益外，其余要件与一般不当得利请求权
12、无异。此处结合商标权不同于物权和智力成果权的特点探讨侵害商标权的不当得利的成立要件。(一)因侵害他人商标权而获得利益不当得利的效力为利益之返还，故利益之获得是不当得利成立的首要条件。因侵害他人商标权而获得利益包含两项要素:一是行为人实施了侵害他人商标权的行为，行为人由此成为侵害人。二是侵害人因侵害商标权行为获得利益，侵害人由此成为受益人。商标权由使用权和禁用权组成，其不同于物权和智力成果权的特点在于禁用权的范围大于使用权。侵害商标权的行为可以分为侵害商标权之使用权的行为和侵害商标权之禁用权的行为。1.侵害他人商标权之使用权所得利益商标权的使用权，中华人民共和国商标法(以下简称商标法)第五十一条
13、称为“注册商标专用权”，以“核准注册的商标和核定使用的商品为限”。侵害他人商标权的使用权，是指未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与注册商标相同的商标。简言之，即未经许可使用他人注册商标。侵害他人商标权的使用权所得利益，是指侵害人因侵害行为使自己的财产总额增加，包括积极的增加和消极的增加。财产的积极增加，是指权利的增加或者义务的消灭，以扩张其财产的范围l。例如，侵害人通过使用他人注册商标借用他人商标的商誉，使自己产品的价格提升、销售量增加、销售范围扩大而获得利益。财产的消极增加，是指财产本应减少，而因其减少的减免所生的利益l。就侵害他人商标权所得财产的消极增加而言，以侵害人应当支付而未支付的
14、商标许可使用费最为典型。因为，“侵害人”使用他人注册商标，应当与商标注册人订立商标使用许可合同，并依照合同的规定支付商标许可使用费。侵害人未经许可使用他人注册商标，其木应支付的商标许可使用费因侵害行为而没有支付，从而使其财产总额消极地获得增加。因此，侵害他人商标权的使用权所得消极利益应包括合理的商标许可使用费。我国学界有观点认为，依据不当得利的规定，受害人(知识产权权利人)有权要求侵害人(受益人)返还使用知识产权的所应支付的对价或者所获利益，前者为返还对价请求权，后者为利润返还请求权，两种请求权发生竞合，即受害人只能选择其一，不能叠加，否则相当于重复计算侵害人获利的数额 5。笔者认为，对价为财
15、产的消极增加，所得利益(利润)为财产的积极增加，不当得利所应返还者应为对价和所得利益的总和。如果认为所得利益包括应支付而未付的对价，则不存在独立的对价返还请求权，也无从与利润返还请求权发生竞合。2.侵害他人商标权之禁用权所得利益商标权的禁用权，是指商标权人禁正他人使用特定商标的权利。依据商标法第五十二条第(一)项的规定，侵害商标权的禁用权的具体情形包括:(l)在相同商品上使用与注册商标相同商标，即未经许可使用他人注册商标。商标权的使用权和禁用权在此范围内相同，对此禁用权的侵害即为侵害商标权的使用权。木文此处所称侵害他人商标的禁用权不包括此种情形，仅指后文所述三种情形。(2)在相同商品上使用与注
16、册商标相近似的商标。(3)在类似商品上使用与注册商标相同的商标。(4)在类似商品上使用与注册商标相近似的商标。由此可见，禁用权的范围不限于相同商标和相同商品，而是扩展至近似商标和类似商品，这是商标权不同于物权和智力成果权的特点所在，因为物权和智力成果权的使用权和禁用权的范围基本一致，而商标权的禁用权大于使用权。也正是这一特点决定了商标注册人无权在其禁用权范围内许可他人使用特定商标，也无权获得商标法规定的因商标许可使用所生的使用费。因此，与侵害商标权的使用权相比较，侵害商标权的禁用权所得消极利益不应包括商标许可使用费。换言之，商标注册人无权依据不当得利的规定，请求侵害人返还商标许可使用费，但可请求侵害人返还因侵害行为获得的积极利益和其他消极利益。(二)商标权人受到损失不当得利
