《论违法性的实质.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论违法性的实质.doc（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载论违法性的实质冯晶一、 关于实质违法性的主要理论(一) 关于法益侵害说与规范违反说在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异，因而关于违法性的争论历来颇引人注目。违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的，从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法
2、性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害(反社会的或非社会的)”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险(威胁)。规范违反说则认为，违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规
3、性来说明。”团藤重光则指出，违法性从实质上说，是对整体社会法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论，还必须了解关于违法性的另一组对立的概念，即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸显被侵害的法益(结果)自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值他人学习效仿。 当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立，而是刑法客观主义内部的对立。
4、法益侵害说论者一般赞成结果无价值论，在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)。规范违反说论者一般赞成行为无价值论，因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在判断上更重视行为本身的反伦理性。于是我们可以得出这样一个最基本的结论：虽然结果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的，任何夸大这两者区别的表述都是不准确的，实际上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家，这两种学说在实际中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而这种争论之所以存在并且地位显赫(在日本，结果无价值论与行为无价值论
5、之间的争论已经成为占支配性地位的争论 )，一个重要的原因在于，这两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所表达的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“结果”，认为违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益，即便违背了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违反说则注重行为本身，在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违反被国家法律确认的社会伦理规范(法规范)，以及这种规范企图建立的法秩序。(二) 关于对法益侵害说与规范违反说的批判法益侵害说与规范违反说的争论表现出一种奇特的现象，那就是法益侵害说不仅早早
6、地取得了通说地位，而且在争论过程中，坚持规范违反说的虽然不乏其人，可是一方面，由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则，而且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来，人们在刑法领域摆脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基础的规范违反说至少在表面上表现出了一种“倒退”。尽管其一直努力强调，这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范，以期在法治原则之内展开论述。另一方面，由于法益侵害说占据了法治原则的优势地位，这就使得即使是坚持规范违反说的论者，在不可能摆脱基于法治原则的法益概念的意义上，也就无法摆脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同时，仍然承认法益是判断违法性
7、的一个要素，对法益的侵害或威胁仍然被作为判断违法性的一个资料存在 ;大塚仁教授企图以一种二元论来调和行为无价值与结果无价值;我国的周光权博士在坚持行为无价值的同时甚至认为，对于行为无价值的选择只是权宜之计，仅仅是我们这个特定社会的特定选择，我们所追求的仍然是结果无价值时代的到来。 于是法益侵害说与规范违反说，同时也是结果无价值与行为无价值的争论一开始就表现出一种不协调。当然对于法益侵害说的批判仍然是存在的。在规范违反说看来法益侵害仅强调结果的无价值，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述具体的违
8、法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害威胁的行为本身。威尔采尔指出：“的确，法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中(行为无价值中)才具有刑法上的意义。行为的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。” 另外，法益概念本身也很模糊，一方面，由于要在刑法的法益与其他法益之间划出界限几乎是不可能的。另一方面，确定何种利益是法益也是相当困难的。从而使得法益侵害说沦为一种泛论，使得与其对立的规范违反说亦能对其加以吸收。同时也使得侵害法益与违反实定法的形式违法性难以区别，从而失去提倡该种学说的
9、意义。对于规范违反说的批判首先是从批判行为无价值论的提倡者威尔采尔据以立论的目的行为论开始的。目的行为论的内容是：自然人通过思想上的预期和相应的中间性选择，把因果关系的发展过程引向了一个确定的目标，从而将这个因果过程“在目的性上过分地加以确定了”。根据这个观点，一个杀人行为，只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时，也就是故意杀人时才能成立。 采取目的行为论的一个直接后果就是对行为无价值论的坚持。因为在这里首先应当受到关注的是行为及行为的反伦理性。行为的结果就沦为一个参考的因素。于是对行为无价值论的一个有力批判首先来自对目的行为论的批判。一般而言，目的行为论就故意行为而言并没有问题，难题在
10、于这种理论没有办法说明过失行为，虽然威尔采尔企图用“过失行为是指向构成要件以外的目的行为”的说法来进行弥补，然而这种描述确实难以令人满意。 对于规范违反说的另一个批判是，虽然其在本意上欲将规范限定在由国家法律承认的社会伦理规范上，但是还是无法避免这种论述对法与伦理的混淆。同时伦理规范本身采取何种标准来确定也是不清晰的。而且以伦理规范为指导容易产生一种整体主义、连带主义的刑法，无法保障个人自由。(三) 关于一种企图调和的理论正如上文所言，法益侵害说与规范违反说的争论一开始就是不协调的，这就使得一种调和的努力主要来自坚持规范违反说的学者。日本学者大塚仁认为：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法
11、性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确故应将二者并和起来考虑”，他一方面认为将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质，本身具有妥当性。另一方面单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段，方法等，如对于侵害财产罪，刑法根据其侵害行为的样态区别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、恐吓罪等。大塚仁教授的这种观点被称为“折中说”或“二元说”。二元的行为无价值论在判断违法性时将行为无价值与结果无价值结合起来考虑。二元的行为无价值论(二元论)认为行为无价值与结果无价值是违法性判断的基石性范畴，但是行为无价值论是有优先地位的。法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保
12、护之中。然而对这种调和企图的批判也是明显的，我国学者张明楷教授认为，首先，根据二元说，如果认定违法性时既要考虑结果无价值，又要考虑行为无价值，那么二元说所认定的违法性范围应当更加窄于结果无价值论，然而实际情况是，彻底的结果无价值论认为偶然防卫没有造成任何不法结果，不具有违法性，而二元论则认为偶然防卫成立既遂犯罪。这表明二元论实际上仍然是一种行为无价值。其次刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不说明立法者注重行为无价值。而只是由于刑法并不处罚所有侵害法益的行为，而只是将需要由刑法惩罚的侵害法益的行为样式挑选出来，这也符合罪行法定原则。最后，二元论也没有说明行为无价值与
13、结果无价值的关系，没有说明如果以结果无价值为前提，那么在缺乏结果无价值，而存在行为无价值时能否将行为定义为犯罪。由此可以看出结果无价值与行为无价值的差异比想象的要大得多，于是在法益侵害说与规范违反说的争论中，二元论的调和也基本是失败的。二、 本文的立场一种新的调和(一) 基本采取规范违反说的立场首先，采取规范违反说的立场并不是对法益概念的背反。在一个法治国原则占支配地位的时代，任何一种关于违法性乃至犯罪的实质理论都不可能摆脱法益的约束，也就是说，任何一种关于违法性与犯罪实质的理论都必须以法益为指向。然而这种指向并不意味着只有采取法益侵害说的立场才能保护法益。一方面，如果采取法益侵害说的立场就必
14、须说明这种法益的确切内涵，而这种说明恰恰是很难做到的。例如，人的生命可以作为法益的内容，而对一般的社会秩序(如交通规则)的违反同样也是违法的，刑法法益接受前者而舍弃后者的根据在哪里?坚持法益侵害说的论者或许会说，从刑法辅助性的功能出发，只有对法益侵害达到一定程度的时候，才能将其认作是对刑法法益的侵害。于是另一个问题随之而来，何种程度的侵害才能被认作是对刑法法益的侵害，判断这种程度的标准又在哪里?在刑法条文有具体规定的场合，例如关于数额犯，相当接近但未达到该数额的行为与刚刚满足该数额的行为之间是否真的就存在可以将两者进行有无刑法违法性判断的所谓法益侵害程度之差别，这显然值得商榷。并且，在存在具体
15、被害人的情况下，被害人对具体危害行为的承受能力显然应当被考虑进对法益危害程度的判断中，否则很难全面判断具体行为的法益侵害程度。然而如此一来法益侵害说必将面临更大的挑战。一则其据以立论的客观主义不攻自破，二则引入被害人的考量无疑是为法益判断引入了一个相当复杂且未可知的因素。在此法益侵害说的一个致命弱点就在于法益概念本身的普遍性和复杂性;另一方面，由于规范违反说立足于行为本身来说明违法性，这种说明就相对要简单得多。因为利益的复杂性使得我们或许很难知道，也很难确定行为到底造成了何种侵害结果，但是作为社会的成员，在特定时空下，却相对比较容易根据一般的社会规范对我们的行为进行对与错的判断。因而就可以认为
16、依据刑法规范被判断为错的行为就是具有刑法违法性的行为。然而这并不是说我们可以就此放弃法益概念，事实上当一行为在刑法规范之下被判断为违法时，我们已经在不知不觉中完成了对法益的承认和保护。其次，法益侵害说无法说明以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。法益侵害说将法益遭侵害认作行为违法性的实质。然而坚持法益侵害说的论者忽视了这样一个事实，那就是相当一部分利益的可补偿性。既然利益可补偿，那么与此相对的法益也就理所当然是可补偿的。也就是说甲从乙处盗得2000元，乙的财产法益遭侵害。法益侵害说的立场认为乙的财产法益遭侵害，所以甲的行为构成犯罪。可是，如果甲在盗得2000元后又将2000元还回乙处，显然乙的财产法益在“客观效果上”并没有遭侵害，那么甲的行为还是不是犯罪行为呢。按照新刑法的立场，甲在盗取乙的财物以后就构成犯罪。因此虽然甲还回了财物但依然构成犯罪，属盗窃罪既遂。可见新刑法并不如有的论者所
