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1、浅谈对商业贿赂行为界定和执法的思考经检支队 秦胜利 衡小飞商业贿赂是贿赂的一种形式，是一种社会现象，是商品经济发展所产生的负面影响。在我国改革开放后，经济竞争日趋激烈，由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”、“权本位”等腐朽文化思想的影响以及管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，有的竟然成为了行业的“潜规则”。这不但扰乱了正常的市场经济秩序，还极大损害了政府部门和公共机构的公信力，是广大人民群众切齿痛恨的社会公害。运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，保障经济健康发展，维护广大人民群众的切身利益，是非常必要和迫切的。一、商业贿赂产生的原
2、因商业贿赂的产生既有深刻的社会历史根源,又有各种现实原因。第一,供求失衡是产生商业贿赂的市场根源。在当前的买方市场下,卖方为获得更多的交易机会而采取种种不正当竞争手段,商业贿赂便随之产生了。第二,行政权力对市场经济活动的过度干预。在市场化改革还没有全面到位的情况下,行政权力介入微观经济活动并谋取私利,在一定程度上诱发了商业贿赂行为。近几年来,我国行政审批制度改革取得了一定成效,削减了一大批行政审批项目,把配置资源的权力更多地让位于市场,但保留下来的行政审批项目中有的还缺乏科学的规范和管理,商业贿赂行为仍然有机可乘。第三,我国多种经济成分并存,大量乡镇企业、私营企业和个体工商户没有比较固定的供销
3、渠道，他们没有稳定的销售对象,为推销商品就可能会买通采购人员,争取交易机会。另外,私营企业、乡镇企业的账目管理制度不严,也为商业贿赂开了方便之门。第四,拜金主义、“官本位”、“权本位”等腐朽思想的影响。目前,我国社会经济成分、组织形式、就业方式和分配方式日益多样化,社会各个群体之间、区域之间的利益不平衡问题凸显,一些国家公职人员工资收入较低,有的便利用手中掌握的权力,在与企业打交道中谋取私利;企业为了获取市场交易机会或有利交易条件,便以促销费、宣传费、赞助费、科研费、咨询费、佣金等名义进行商业贿赂。第五,法律制度不健全。我国目前还没有一部较为完善的有效治理商业贿赂的法律,法律制度缺失与滞后使很
4、多商业贿赂行为得不到应有的制裁和规范,这也是商业贿赂现象得以滋生的重要原因之一。二、商业贿赂的社会危害（一）商业贿赂降低了经济运行效率。要使社会资源达到最优化配置，就需要良好而正常运行的市场机制。正常运行的市场机制最核心的表现就是市场竞争。市场的竞争性来自于市场主体的平等性、市场信息的透明性、价格形成的效用性这三个相互关联的市场属性。而商业贿赂却恰恰破坏了这三种属性。由于社会权力与公权力的相互交织，商业贿赂行为主体利用“权钱交易”的方式损害了市场机制所依赖的“公平性”;行贿方通过隐蔽的方式进行“情感投资”，破坏了市场机制所依赖的“透明性”;由于商业贿赂的整个过程都是不合理的，所以更谈不上价格此
5、时所应发挥的“反应效果”了。可以看出，商业贿赂从根本上破坏了公平竞争的市场运行机制，从而降低了经济运行效率。（二）商业贿赂严重影响了正常竞争秩序的形成。商业贿赂使竞争者在与竞争对手的竞争中，不是在价格、服务、质量上下功夫，而是把功夫用在了商品的价格、质量、服务之外，使正常的比质、比价扭曲为比回扣、比私下所得“好处”。市场竞争的最大优点优胜劣汰不能得到发挥，相反劣币驱逐良币的现象反而出现了，这样就扭曲了正常竞争秩序下本能增加的社会财富，不利于社会财富的积累，同样在非正常竞争秩序的影响下也不利于形成健康、向上的职业道德风气。（三）商业贿赂增加了交易成本，严重加重了广大人民群众的消费负担。在我国，据
6、有关部门的资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内，再例如，医药领域的商业贿赂是导致药价虚高的原因之一，虽然医生有病看病要买药也要受药价虚高的影响，但是其在商业贿赂中获得的利益会远远超过因药价虚高带来的损失。商业贿赂相当于进行了第二次社会分配，使在社会中拥有优势地位的人不仅能在本职工作中获得优于一般消费者的利益，而且能通过商业贿赂再获得非法利益，而这部分损失则转嫁给社会中既没有掌握公共权利也没有掌握社会权利的普通消费者头上。所有这些费用使得交易成本增加,而最终都会转嫁给消费者。(四)商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿
7、赂行为得不到及时遏制的情势下,会有越来越多的经营者为了在竞争中获胜而不惜以重金腐蚀、收买能够影响商业活动的相关人员。如果商业贿赂的“潜规则”不断蔓延，那么这种风气也会不断传播，而这种“权钱交易”的形式就会产生大量的公职犯罪与经济犯罪。因此，商业贿赂行为严重腐化着社会风气，破坏社会和谐。(五) 商业贿赂阻碍了企业乃至国家市场竞争力的提高。在当今世界上,国与国之间的经济竞争在很大程度上是企业和企业之间的竞争,如果一些企业依靠商业贿赂发展壮大,而更多的诚信企业却配置不到有效的资源,那就不可能打造出真正有竞争力的大企业。同时,商业贿赂还导致市场诚信的流失,吸引国际投资的软环境变差。三、商业贿赂的构成要
8、素和主要表现形式商业贿赂是商业行贿和商业受贿的总称。商业行贿是指:经营者在交易中暗中采取财物或其他手段，在销售、购买商品或其他经营活动中，贿赂对方单位或者个人，从而损害其它经营者的合法权益破坏公平有序的市场秩序的行为。商业受贿是指:利用不正当手段，接受经营者通过财物或其他手段给予的利益，为经营者提供商业交易机会的行为。（一）商业贿赂中的经营者。对商业贿赂中的经营者的认定一种观点认为是经依法核准登记、领取营业执照，具有从事经营活动的法定资格的单位、个人，另一种观点 认为“经营者”在这个地方讲的不是身份，而是行为，即经营行为，只要从事经营行为，就是经营者。我认为第二种观点更为合理，也得到了国家工商
9、总局的认可。比如在“国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复中”医院并没有持有营业执照，也成为了反不正当竞争法中所规定的商业贿赂条款的调整对象。（二）财物或者其他手段 关于“财物或者其他手段”，国家工商总局在关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中有相关规定，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条“经营者不得违反反不正当竞争法第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务
10、费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段”。国家局在这里基本沿用了“利益说”，在执法办案过程中经常会遇到例如免费提供房屋、车辆、设备的使用权；在查办黄河医院、三门峡中心医院、灵宝市第一人民医院商业贿赂案中出现的免费在旅游景点的培训等其他利益手段，这些都是查办商业贿赂行为的行贿依据。（三）商业贿赂中的主观要件商业贿赂只能由故意构成。行贿者是为了获取本不应当、不可能或不一定能得到的交易机会和交易条件而给予对方财物等利益，其主观目的是为了获得非法利益。受贿者是为了索取或者非法接受
11、他人财物或其他利益而为他人提供交易机会和交易条件，其主观目的是为了获取对方财物等。从我们查办的上商业贿赂中，有的是主动行贿，如在华润万家生活超市商业贿赂案中，华润万家为抢占市场份额给予主动大客的回扣；有的是被动行贿，如灵宝市第一人民医院商业贿赂案中，灵宝市人民医院在招标过程完成后要求对方单位给予财物等；这些案件都存在主观故意的意思表示。（四）对方单位或个人反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定都将受贿限定于“对方单位或个人”。对于“对方”的理解不能的狭义理解为“对方单位或个人”仅指交易相对人。应该理解为“对单位或个人”不仅指交易相对人，还指影响交易的单位或个人。这种理解比较符合法理的，
12、商业贿赂是一种不正当竞争行为，经营者为了实不正当竞争的目的可以贿赂交易相对人，也可以通过贿赂与交易相对人有关的能够影响交易的其他人员。国家工商行政管理总局关于旅行社或导游人员接受商场支付“人头费”“停车费”等费用定性处理问题的答复(工商公字【1999】第170号)明确界定:“经营者无论将这种利诱给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。在我们今年查办的三门峡供电公司、湖滨区农村信用合作社商业贿赂案中三门峡供电公司、湖滨区农村信用合作社就是以
13、与交易行为密切相关的其他人身份出现的。（五）商业贿赂损害的客体商业贿赂行为侵犯的是复杂客体。它违反了国家经济、财务、会计、廉政等方面的法律法规，破坏了市场经济秩序（同时损害了其他合法经营者合法权益）、社会资源分配和行政管理规范等。同时由于商业贿赂往往与国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。四、商业贿赂与相关行为的界定（一）商业贿赂与折扣、回扣中华人民共和国反不正当竞争法第八条规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品.在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿
14、论处。关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第五条进一步解释道:“在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假账等。” 有关回扣概念解读的第一个问题就是“帐外暗中”，也就是说是否存在“帐内明示”“帐外明示”“帐内暗中”的情形。这就涉及对“帐外暗中”的理解，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第五
15、条第三款对帐的解释是“依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐”，那么“帐外”也就可以理解为这种行为不能反映其生产经营活动或行政事业经费收支，也就是说“帐外”使得一些本应反映在账面的东西不能反映在账面，使部分东西处于“暗中”。这样的话“帐外”和“暗中”的关系也就明确了，“暗中”在此处是对帐外的描述，“帐外暗中”是一个要素即帐外，归根到底就是不在“依法设立”的账册上记载。中华人民共和国反不正当竞争法第八条第二款规定经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。可见帐内明示给交易对方的价格减让曰折扣，所以不存在所谓合法的回扣。 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第
16、五条:本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。第六条:本规定所称折扣，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。通过比较不难发现折扣和回扣都是在某方面上做出了减让。销售方对交易相对方做出价格减让情况下的回扣和折扣唯一的区别就是是否做出了明示。回扣中销售方向交易相对方做出价格减让的情况和折扣具有一种对应关系，回扣和折扣之间并非一种非此即彼的关系。回扣和折扣所都应的主体也有所不同，折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。（二）商业贿赂与附赠关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第八条规定:“
