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1、论驰名商标的可撤销性摘要：驰名商标制度是为高商誉商标提供特殊保护的一种制度设计，然而该制度在我国却被严重异化。驰名商标撤销机制是遏制其异化的应对措施之一。但是由于我国实务界和理论界将驰名商标司法认定定性为事实认定导致驰名商标在可撤销性上面临理论障碍。本文从驰名商标认定会对之后商誉产生积极影响、商誉变动过程缓慢、我国有撤销驰名商标的实际需求等方面论证了驰名商标具有可撤销性。行政认定驰名商标可归于行政确认行为，因而也具有可撤销性。关键词：驰名商标 撤销 商誉一、建构驰名商标撤销机制的必要性（一）驰名商标的异化驰名商标是在市场上经过较长时间的使用，具有较高声誉，并被相关公众所熟知的商标。巴黎公约最早
2、对驰名商标进行保护，该条约设立驰名商标制度的立法精神是通过对驰名商标实施特殊保护以防止“搭便车”、“傍名牌”等侵犯商标权并危害市场秩序的行为。我国加入巴黎公约后并没有专门立法对驰名商标进行保护，直到2001年商标法第二次修改才在商标法中增加了驰名商标的相关规定。其中第13条规定了对未注册驰名商标的提供同类保护和对注册驰名商标的提供跨类保护；其中第14条规定了认定驰名商标时应该考虑的因素。驰名商标背后蕴含着高商誉，此类商标极易受到侵害，所以要对驰名商标进行特殊保护。驰名商标保护的本质是保护该商业标示背后蕴涵的高商誉，并非该商业标示本身。然而因我国现阶段市场主体相对不成熟，驰名商标制度被严重异化，
3、背离了其最初的价值和宗旨保护商标的高商誉。一些企业对驰名商标认定狂热追求，其申请驰名商标并不是为了保护商标的商誉不被侵犯。对于企业，驰名商标能带来巨大的宣传优势并能获得地方政府的巨额奖励；对于地方政府，驰名商标的数量与政绩进行挂钩；对于法院，为了配合地方保护主义降低驰名商标认定标准。这导致企业热衷申请，政府鼓励申请，法院放行申请。一批批驰名商标被迅速认定，甚至很多知名度、声誉都不高的商标也通过种种手段而获得了驰名商标的认定。驰名商标的异化分为两类：认定的异化和用途的异化。认定异化表现为企业认定动机不纯，地方政府盲目鼓励，认定机构降低标准。企业认定驰名商标并不是为了获得法律的特殊保护，也不是为了
4、树立名牌，只是为了获得奖励或者是为了进行广告宣传。认定的异化导致了严重的驰名商标泛滥和驰名商标不驰名现象。表一：近几年驰名商标认定数据统计表参考文献：1 数据来源于陶鑫良.我国驰名商标保护的误区及其出路.中国知识产权报.2007年11月7日。认定总类司法认定行政认定认定总数2001年2件63件65件2002年13件88件101件2003年8件62件70件2004年25件128件153件2005年67件172件239件2006年94件165件259件2007年103件143件246件该表反映了我国认定的驰名商标数量在不断增加，近几年，司法认定的驰名商标数量增长速度比行政认定的驰名商标速度要快。从
5、总体而言驰名商标总量的增长速度也越来越快，呈大跃进之势。图二：驰名商标认定总数柱状图2 数据来源于中国驰名商标网,2011年5月18日访问。 该图标反映了我国驰名商标认定总量的快速增长趋势。其中2002年认定101件，2003年认定70件，2004年认定153件，2005年认定239件，2006年认定259件，2007年认定246件，2008年认定337件，2009年认定499件，2010年认定455件。驰名商标用途的异化主要表现为驰名商标被当作一种荣誉称号或宣传资本，广泛用在广告中和产品的包装、装潢上。一旦一家企业获得了驰名商标认定后，企业就会对所获得的驰名商标进行大肆宣传，其形式有召开新闻
6、发布会，在报纸、电视上作广告等。3 谢会生,王瑞杰.驰名商标不得用于法律宣传之商业分析.邦盛评论http:/ 首先，建立驰名商标撤销机制，能够使驰名商标制度发挥其真正保护高商誉商标的作用，实现价值回归。驰名商标法律保护的本旨不在于在注册商标专用权之外再新创设一种特殊权利，而是在注册保护制度之外，另行对具有广泛知名度和声誉的特殊商标给予特殊的保护。然而启动驰名商标认定程序的随意性，认定标准的模糊，认定过程的不规范，使得一大批本不应被认定为驰名商标的商标获得认定，它们也将获得本不应该享有的特殊保护。撤销机制能够通过合理的程序将不符合条件的驰名商标撤销，使驰名商标制度能够真正保护高商誉商标。其次，建
7、立驰名商标撤销机制能有力保护消费者的利益。驰名商标要经过国家相关机构的认定才能产生，因此驰名商标对消费者会产生一定的引导作用。不符合标准的驰名商标将依靠虚高的商誉骗取消费者的信任，这将极大的侵犯消费者的合法利益。对不适格驰名商标的撤销能够扭转消费者对驰名商标商誉的信任危机，保证驰名商标与高商誉的正面指向关系。再次，建立驰名商标撤销机制有利于维护良好的司法秩序和商标管理秩序。由于司法程序相较行政程序有着高效、低成本的优点，司法途径成为企业滥用驰名商标认定的一条“捷径”。 而司法途径又是被动认定，因此很多企业往往通过制造虚假诉讼来启动认定程序。一些企业制造假证据、假事实，甚至串通法官一起造假，这严
8、重危害了司法秩序和商标管理秩序。而驰名商标可以撤销因虚假诉讼而获得认定的驰名商标，可以有效遏制这种现象。使不法企业难以通过伪驰名商标来骗取地方政府的奖励。二、驰名商标的可撤销性（一）司法认定驰名商标具有可撤销性（1）驰名商标司法认定的性质在实务界，最高院将驰名商标司法认定定性为事实认定。对驰名商标的认定要遵守“被动认定、因需认定、个案认定”的原则，这个原则将驰名商标的认定锁定在侵权案件中。驰名商标只能发挥是否对该商标提供特殊保护的证据作用，并不是赋予商标权所有人一个新型权利。最高法的司法解释规定在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决
9、主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。4 最高人民法院.最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释。 在理论界，学者们与最高院意见一致。驰名商标司法认定只能作为事实认定出现在判决事实认定部分，只具有个案的效力，不能写入判决书主文。这样就将驰名商标司法认定的性质进行极大的限制。每一个驰名商标的认定都是一个具体的个案，是独立的，前面案件认定的驰名商标，在后面案件中并不是就必须首先承认它也是驰名商标。5 李顺德.未注册驰名商标的司法认定.中华商标.2007年第2期.第157-159页。因此驰名商标司法认定的性质属于案件事实的认定。实务界和理论界将认
10、定驰名商标定性为事实认定，一方面是因为商标商誉的动态变化原理：如果某商标被司法认定为驰名商标滞后，即便该商标商誉下降，该商标仍然是驰名商标，驰名商标的司法认定总是滞后于商誉的变化。静止的驰名商标认定不能反映动态的商誉变化，而法院判决具有既判力和确定力，能使该商标具有向后的永久效力。因此驰名商标司法认定写入判决书并不科学，只能在需要特殊保护时，对当时的商誉状态进行认定。另一方面是为了限制泛滥的驰名商标，法官和学者们希望通过对驰名商标作用的限制来降低驰名商标对不法商人的吸引力。（2）驰名商标司法认定在可撤销性上面临的理论障碍诚然，将驰名商标司法认定定性为事实认定可以在一定程度上限制驰名商标的泛滥。
11、若驰名商标只是该商标在某一个时间点的商誉状态，那么该事实状态具有可撤销性吗？这样的定性会导致驰名商标不具备可撤销性。首先，驰名商标的认定只表明该商标商誉在某一个时间点的状态，其效力只及于该案，对以后的案件并不具有效力。认定之后，该案件若想获得第二次特殊保护，需要对该商标是否驰名再进行一次认定。若该驰名商标的效力在该案件之后自动终止，而当时做出的认定又是合法合理的，那就没有撤销的必要。在法理上，能被撤销的对象其效力一般都是有持续的并可以被反复适用的，如果该对象的效力不持续，那就不能撤销也不需要撤销。其次，事实状态不能被撤销。如果驰名商标司法认定只是对当时商誉状态的认定，那么该事实状态能被撤销吗？
12、假设某商标在被认定为驰名商标之后，因经营问题导致商誉下降，并达到了应被撤销的程度。即便该商标现在已经不在符合驰名商标的条件和标准，但是其在过去某一个时间点拥有较高的商誉，这是一个事实，不能因为现在的不知名就撤销过去的知名。比如，一个优秀的运动员因为刻苦训练和出色发挥在某场比赛中获得冠军，这个冠军只能证明当天该运动员是最优秀的，并不能说明该运动员能一直优秀下去。在之后的一系列比赛中，该运动员都没有获得过冠军，就能因为他之后成绩的下滑而撤销他之前取得的冠军吗？显然不能。驰名商标不再驰名，不能导致撤销之前对该商标商誉的认定。这是驰名商标是否具有撤销性所面临的第二个障碍。最后，按照现在诉讼法的原理，事
13、实认定部分不能单独被撤销。如果法院做出的事实认定出现错误或者存在程序瑕疵，那么上级法院可以进行审理或者发回重审，通过撤销该判决书的方式来撤销该驰名商标司法认定并不存在理论障碍。因此我国在审判实践中，有这方面的案例。2007年某市中院通过再审撤销了该院2006年认定的“康王KANGWANG”等驰名商标。6 陶鑫良.我国驰名商标保护的误区及其出路.中国知识产权报.2007年11月7日。但是该驰名商标之所以被撤销是因为当初做出的司法认定存在错误。商标被认定驰名之后，其商誉下降到应被撤销的程度，若当时的司法认定不存在错误，撤销该驰名商标就是否定做出该司法认定的判决书的效力。一个程序和实体都不存在瑕疵的
14、判决书不能被撤销。这是驰名商标是否具有撤销性所面临的第三个障碍。（3）驰名商标司法认定具有可撤销性驰名商标在可撤销性上具有以上三个理论障碍都源于将驰名商标司法认定定性为事实认定。但是笔者在对驰名商标的研究中发现驰名商标司法认定性质和作用要远远大于事实认定。首先，之前的高商誉状态能够对该商标维持高商誉或者回归高商誉发挥积极作用。历史因素不是断层的而是薪火相传的。商誉包含着两个因素：知名度和公信力。知名度是指商标在相关公众中的知晓程度，更多的是在广度上被知晓；公信力是指商标指向的商品在质量和安全感方面能使相关公众产生信任，更多的是指深度上的信任。曾经的高商誉不能决定现在的商誉状态，但是会带来两个方面的影响：知名度虽然会下滑，但在相关消费者和
