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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论租赁权的性质董学立 山东大学法学院 副教授 关键词: 租赁权/学说/性质 rent right, doctrine, nature.内容提要: 租赁权之性质历来有债权说、租赁权物权化说和物权说。租赁权债权说混淆了租赁契约与租赁权的本质区别;租赁权物权化说“是一种学术上的懒惰”;物权说则剥离了现象，抓住了问题的本质，但有待完善。我国未来物权法应确立“房屋租赁权”为用益物权之一种。 There were always the doctrines of the credit right, the real right con
2、vert of the rent right and the real right in the nature of the rent right. In these doctrines, the doctrine of the credit right has mixed up the difference between the rent contract and the rent right; the real right convert of the rent right has been said “a kind of academic lazy ”; the doctrine of
3、 the real right has seen through the phenomenon to grasp the essence of the problem, but it steel need to be perfected. The house rent right should be established as one of the real right for usufruct.in our countryfuture real right law.租赁，是指一方将特定物交于他方使用收益，他方支付租金并与租赁关系终止后返还租赁物的契约。租赁权，是指承租人对他人所有之物，进行
4、排他性地占有、使用和收益的权利。作为一种权利的租赁权，是何种性质的权利?学界历来存有较大的争议：有租赁权债权说，租赁权物权化说，租赁权物权说三种。在我国制定物权法之际，廓清租赁权性质认定之争，确立租赁权的物权性本质，并力促将房屋租赁权作为用益物权之一种纳入到物权法中，应是一件紧迫和意义重大之事。本文愿以此为努力方向。一、租赁权之债权说认定租赁权为债权，由来已久。在罗马法，租赁包括物权租赁、雇用租赁和承揽租赁。由此可以看出，在罗马法，由当事人之契约所生的权利此权利在前一者指向某特定物，在后两者指向某特定人的行为即劳务都涵盖在“租赁”概念项下。租赁，作为一种契约，当属无疑。就像买卖作为一种契约一样
5、，其是某一特定主体与另一特定主体之间基于法律行为所产生的债权债务法律关系。依此种法律关系所产生的权利，性质上为请求权。因此，基于租赁所产生的请求权，其作为权利的实现有赖于相对方当事人的“给付行为”。所以，关于租赁契约的效力，罗马法规定：在物的租赁中，承租人只是持有物，换言之，承租人完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。他不能直接针对干涉其活动的第三人行使诉权，而只能因出租人违反让其平安无忧地享用物而对其提起诉讼。甚至当第三人从出租者手中买得物时，也同样如此。承租人不能针对买受人要求得到保护(买受人可以取得权利)，它只能针对出租人提起有关诉讼。出租人通常应当在买卖契约中要求买受人尊重承租人
6、对物的租用，但是，如果买受人违背这一款，却只能针对出租人提起诉讼。这曾经被扼要的表述在中世纪一下谚语中：“买卖使租赁终结”。罗马法上视租赁权为一种债权的思想直到今天仍有广泛影响。现代各国立法仍把有别于“租赁契约”的“租赁权”一体置放在民法典的债权编中或以合同法予以规范和调整，就是例证。认租赁权为债权，主要有两方面的原因：一是租赁权来自于租赁契约且租赁契约之债权性与租赁权本身之物权性不分。依法律行为的私权变动来自于当事人的意思表示。法律行为总是发生于特定的主体之间，但特定主体之间的法律行为，其意思表示之内容却并非都是建立一个仅仅拘束当事人自己的债权法律关系。以法律行为的所有权变动，以及用益物权和
7、担保物权的设定，都是在特定主体之间以当事人的债权契约关系引发变动的，尽管在物权行为理论看来上有一个物权行为对物权变动直接发挥着作用。但对此不同，债权法与物权法是分别予以调整的。但对于租赁权之设定，法律没有区分租赁契约与租赁权，认租赁权为债权并与租赁契约一体化的规制于债权法中了。对此，笔者认为应严格区分法律行为的过程与结果。法律行为的过程主要表现为当事人的相互允诺;法律行为的结果则主要表现为对允诺履行后的权利之享有。过程引致结果，结果依赖过程。法律行为的过程主体相对性并不限制主体意思表示内容的多样性。质言之，特定主体间的意思表示，既可以是指向建立请求权法律关系的意思表示，也可以是指向建立支配权法
8、律关系的意思表示。这样一来，在租赁权契约中就有了区分“意思表示”类别的标准：将意欲建立特定主体间请求交付租赁物和支付租金的请求权法律关系的意思表示定型化为租赁契约之债;将租赁物交付后承租人对租赁物的支配法律法律关系定型化为租赁权。一个目的在于设定租赁权的法律行为，其行为主体的特定性、相对性，极易掩盖主体意思表示法律效力范围的的非特定性、绝对性。这一发现和牛顿研究苹果落地一样：现象是早就存在的，但是从一种现象中发现科学的规则，却不是人人都能做到的。事实上，将法律行为的过程与其结果区分开来，在罗马法不是没有。物的归属与物的利用之间的矛盾，最初都是通过租赁而解决的。通过租赁随后产生的地上权和永租权，
9、就是将对特定物的使用权利，从产生其的租赁契约过程分离后予以物权化的结果。从此，产生地上权和永租权的过程受债权法调整，而作为此一过程之结果的地上权和永租权则被提升为与所有权同质的权利，因而被纳入到“物权法”中调整。那么，具有同一法律构造的租赁权，为何在罗马法上没有如地上权和永租权那样，被物权化?并且这一没有被罗马法物权化的租赁权，在近代对罗马法继受的法典化时代也直接左右了租赁权在民法典中的位置?这还得从罗马法关于所有权绝对之理念中去寻找答案。在罗马法，贯彻所有权绝对主义原则，所有权人的法律地位远远高于其他使用权人，即使有上述地上权和永租权的法律认可，在罗马法的法律观念中，其也仍是仅仅对所有权的某
10、些限制而已，远不是如今天我们在法律制度创设理念中所倡导的“用益权中心主义”。在罗马法，尽管有某些利用权的物权化现象，但基于罗马法所有权绝对主义甚嚣尘上，在整个罗马法的法律制度构造中，还没有形成将租赁权物权化的力量。尽管租赁契约的结果形成了对特定物的事实支配关系，但法律并没有将此对特定物的事实支配关系从产生其的租赁契约中独立出来，予以特别的重视和强力保护。因此，在承租人与出租人之间，承租人仅拥有对出租人的请求权;在承租人与买受人即新的所有权人之间，承租人不享有对其基于承租关系的对抗权。这样一来，承租人的权利实现就只能凭靠原所有权人的主观愿望即债务性“给付”义务的履行。如果所有权人违约如或收回租赁
11、物，或在转卖合同中没有要求买受人尊重承租人对物的租用，或者新的买受人不遵守此约定，承租人都将只能通过对原所有权人的违约责任追究，弥补因其违约对承租人所造成的损失。新的所有权人不论是依法律行为如买卖还是非依法履行为如继承而成的新所有权人都可因其所把持的所有权之强大效力，而随时并任意地断送承租人的利益。对此等仗势，承租人对新所有权人无以应对。这一法律现象深深根植于罗马法的所有权绝对观念和制度里。这就从另一方面使得租赁权难以成为物权。二、租赁权物权化说所为租赁权物权化，旨在表明租赁权系属债权，而非物权，但具有物权之对抗力，使承租人对于取得租赁物所有权或其他物权之人，亦得主张租赁权之继续存在。作为学说
12、的租赁权物权化，始于德国民法典颁布之后。德国民法典第571条第一款规定：“出租人的土地在交付于承租人之后，又出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得其在所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”此款即著名的“出让不破租赁”。从德国民法典的这款规定来看，第一，其所处的篇章位置在该民法典的第二编“债的关系法”之第七章“各个债的关系”至第三节“使用租赁、用益租赁”部分。由此可以看出，租赁实属于债的关系法范畴;并且，尽管有名其为“租赁权物权化”之言，但分析该条的内容规定，其关于对承租人权益的保护之措施，非是什么“租赁权物权化”。因为这条规定不是从承租人权利保护角度立论的，而是从出租人债权、债务之移转方面
13、着眼的。承租人权利之保护， 不过为买受人承受出租人在租赁契约中的债权、债务关系的结果而已。但是，与罗马法上的承租人之地位相比，德国民法典第571条确有强化承租人权利保护之功效。其实，自德国民法典后，世界各国为强化承租人的法律地位，稳定和维护租赁法律关系，除设有“出让不破租赁”条款外，还从其他诸方面，以实现全面强化和提升承租人法律地位的夙愿。一是租赁权的对抗效力。除上述“出让不破租赁”外，租赁权的对抗效力还表现在以下两个方面：首先是基于占有的理论，租赁权人在租赁期间不但排除了出租人干预、妨碍承租人行使占有、使用和收益的权能，而且，也排除了再设立以占有为前提的其他物权;其次是承租人可以以自己名义对
14、第三人提起占有物返还之诉，法国民法典第1725条，台湾民法典第96条，对此占有物返还之诉都有明确的规定。二是租赁权的优先效力。表现在以下几个方面：租赁权优先于他物权，如在租赁权成立后，出租人又在租赁物上设立他物权如担保物权的，租赁权优先于担保物权;购买优先权，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，对此等权利，我国合同法第230条，法国乡村法第412条均有类似规定;承租优先权，承租人正确履行了自己义务，在租赁期届满时，在相同条件下具有优先于其他人续订租赁合同的权利，俄罗斯民法典第621条对此有规定。三是租赁权存续期间延长。租赁权最初存续期
15、间较短，如罗马法房屋的租期一般为一年土地的租期传统上为五年。现代各国立法中租赁权期限较长，如我国和日本规定租赁权存续的最长期限可达20年，期满后可续展;意大利和澳门地区则规定租赁期限可长达30年;甚至，在意大利，森林用地的租赁权期限可达99年。四是租赁权的转让、转租和继承。这些权利在性质上属于处分权，而债权因其性质上的相对权性，一般不具有处分性。租赁权的转让、转租和继承，使得租赁权继续向着物权化方向漫延。这些权利的附加，大大强化了身处债权法中的承租人对租赁物的权利。尽管德国民法典第571条不是从承租人角度立论的，但该条款对买受人所有权的限制以及因此形成的对承租人用益权益的保护还是客观存在的。那
16、么，导致德国民法典限制买受人所有权的原因是什么呢?笔者认为有以下几点值得考虑：一是对财产用益权利的保护实乃对人之生存权利的保护，而生存权之价值任何时候都高于任何其他权利之价值。明显的区别表现于以下案例的对比中：在买卖契约，例如甲售某屋给乙，业已交付，但未办理登记，其后甲复将将该屋出售于丙，并即办理登记时，丙得基于所有人之地位向乙请求返还其物，乙不得基于买卖契约对丙主张有权占有，仅得以债务不履行之规定向甲请求损害赔偿。而在租赁契约，出租人将租赁物所有权让与第三人时，第三人不得基于其所有权人之地位向承租人请求返还其物。从权利保护的必要性来看，对于上例买受人乙所有权的保护似应比下例承租人租赁权的保护更有必要。但是，德国民法典之后，法律观念为之一变，确立了“出让不破租赁”原则，强化了承租人的法律地位，是之得以对抗买受人。原因就在于：租赁契约与买卖契约究有不同。居住为人生之基
