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1、论外国法无法查明时的法律适用问题欧福永 2013-04-01 21:05:11来源：西南政法大学学报(重庆)2007年5期 内容提要：我国关于外国法无法查明时的法律适用问题的立法及司法实践都仍存在一些不足。对于外国法无法查明时的法律适用问题，国际上主要有以下解决办法：推定外国法与法院地法相同并适用法院地法；法院地法作为辅助性准据法；驳回当事人的诉讼请求和抗辩；适用与本来应适用的法律相类似的外国法；适用辅助性连结点再次选择准据法；适用与当事人有最密切联系的国家的法律；适用一般法律原则。我国应借鉴他国法律规定的合理成分，在直接适用法院地法的做法上补之以适用与该外国法相类似的法律和与当事人有最密切联
2、系的国家的法律以及一般法律原则作为选择。关 键 词：外国法无法查明 法院地法 驳回诉讼请求和抗辩 辅助性连结点 最密切联系 一般法律原则作者简介：欧福永，湖南师范大学法学院，湖南长沙欧福永（1975），男，湖南宁远人，湖南师范大学法学院副教授，法学博士、博士后研究人员。一、引言为了公正、合理地解决涉外民商事争议，依照国际私法的冲突规范（包括基于当事人意思自治原则）确定准据法是法院、仲裁机构和行政机关不可回避的任务。我国的法院、仲裁机构和行政机关不仅要适用中国法，也要在应当适用外国法 时适用外国法。在适用外国法的情形下，如法院、仲裁机构、行政机关或者诉讼当事人按照法院地法律规定的方法和途径无法获
3、得或确知该外国法的具体内容或者该外国法根本没有相应的规定时，法院、仲裁机构或者行政机关对案件应依据什么标准做出判决呢？由于这个问题直接关系到案件的审理和判决结果，对法院、仲裁机构和行政机关以及当事人而言都是非常重要的。本文在检讨我国立法与实践存在的不足并分析国际上解决外国法无法查明时的法律适用问题的主要方法的基础上，提出了完善我国相关立法的建议。二、我国关于外国法无法查明时的法律适用的立法与实践（一）立法现状分析目前我国在立法上尚未对外国法无法查明时的法律适用问题做出规定，但司法解释的规定前后有些细微变化。最高人民法院在1987年关于适用涉外经济合同法若干问题的解答（已失效）第11条规定“通过
4、上列途径仍不能查明的，可参照我国相应的法律处理。”但1988年最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称意见）第193条改为：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。”在外国法无法查明时以法院地法代替无法查明的外国法，从实践角度而言是一种较为方便的做法，可以使当事人的权利义务得以确定，不至于请求被驳回，且对法官而言，他们无疑最熟悉自己国家的法律，他们适用自己的法律轻车熟路，简便易
5、行。但这种凡外国法无法查明时，就适用法院地法的做法的弊端也是显而易见的。因为：首先，在法院地法没有规定或规定不符合实际情况时，无法适用法院地法；其次，在许多情况下，法院地法与本来应适用的法律之间存在很大的差异，适用法院地法显然会违背当事人的初衷以及影响法律关系本身，从而直接影响判决的合理性和公正性，使外国当事人对本国法院失去信心。因此，如果单一地以法院地法替代无法查明的外国法，就可能导致法院消极地履行查明义务，因为查明外国法会增加法院的司法负担。另外，即使法院要求当事人举证证明外国法，有能力查明而又认为外国法的适用对其不利而更乐意适用法院地法的一方当事人也会消极地对待此项义务。因此。在外国法无
6、法查明时代之以法院地法是一种方便的但并非最佳的选择1。此外，该司法解释对于什么情况属外国法无法查明，以及外国法无法查明时如何适用法律的问题规定得过于原则和简单化，仍不够明确，在实践中缺乏可操作性的指导作用。中国国际私法学会草拟的中华人民共和国国际私法示范法（2000年第6稿）第12条建议：“不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律。”2 而2002年中华人民共和国民法（草案）第9编（涉外民事关系的法律适用法）第12条第2款规定：“当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法律，可以适用中华人民共和国相应的法律。”最高人民法院2
7、005年12月发布的第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第53条指出：“外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”相比之下，示范法和纪要的规定比较合理，但它们的规定也比较简单，仍没有很好地解决外国法无法查明时的法律适用问题。比如，在有关国家的立法对某一问题均未作规定时，如何适用法律？由于最密切联系原则已成为许多国家准据法选择的一项总的指导原则，是否应适用与当事人有最密切联系的国家的法律作为外国法无法查明时的准据法？（二）司法实践分析在外国法无法查明时，我国司法实践中通常的做法是直接适用中国法代替外国法。但我国法院在此问题上也有所突破，如1999年的江苏省轻工业品进出口股
8、份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司“海上货物运输合同纠纷”一案的审理中，武汉海事法院在当事人有法律选择但事实上所选法律对该案争议未作规定的情况下，最终运用最密切联系原则解决了有关争议的法律适用问题。这种实践是对上述司法解释的突破，这种方法也可以在今后的立法中予以明确。三、国际上解决外国法无法查明时的法律适用问题的主要方法（一）推定外国法与法院地法相同并适用法院地法在外国法无法查明时，推定外国法与法院地法相同并适用法院地法的仅限于普通法系国家。1.英国在外国法无法查明时，英国律师普遍赞成推定英国法与外国法相同，英国法院也普遍采用这一方法。1972年英国民事证据法第4条第2
9、款规定：“如果当事人提不出证据，或法院认为证据不足，则法院可推定适用类似的英国法。”在Bumper Development Corpn v.Comr of Police（19911 W.L.R.1362（C.A.）案中，英国上诉法院常设法官Purchas认为这是英国法的一般规则，英国法院视外国法为事实问题，须由证据证明。反之若证据不足，就推定它与英国法相同。在Kuwait Oil Tanker Company SAK v.Al Bader（20002 All E.R.(comm.)271(C.A.)per Nourse L.J）案中，上诉法院认为，英国法类似于外国法，故推定外国法与英国法相同而
10、适用英国法判案，除非外国法作为事实被证明。根据英国法，查明外国法和依外国法提出抗辩都是自愿的，因此，当事人并没有证明外国法的责任。推定相同并不仅仅适用于相关的外国法不能被查明的情况，原则上，在当事人援引外国法而拒绝证明它的内容时，英国法院也推定两者相同。推定相同是给不能提供证据支持其请求的当事人以惩罚，如在Dynamit AG v.Rio Tinto Co.（1918App.Cas.292(H.L)per Lord Dunedin）案中，涉及因战争爆发，英国当事人与德国公司签订的合同是否有效的问题。英国当事人依德国法提出抗辩，说德国法与英国法不同，但他不能证明依德国法合同是有效的。上议院Dun
11、edin勋爵认为：如不能证明外国法，就推定英国法和德国法相同以处罚原告并保护另一方当事人。但在某些案件中采用推定的方法明显不当，故英国法院并不把推定相同作为一般的解决方法。例如，当外国法虽属于普通法但法院地实体法是成文法时，法院不适用推定；当外国法不属于普通法时，法院也不适用推定；在英国法明显限制其适用于因英国法院的管辖权争议而提出的请求时，也不适用推定。明显地，英国法院在即决审判中拒绝适用推定，对公正的强调要求它们在审判时充分考虑对外国法提出的任何争议。另外，除荷兰外，几乎所有大陆法系国家都强调简易诉讼“快捷”的特点，以此来争辩适用法院地法是正当的。这一区别起因于大陆法国家的即决判决是非终局
12、的，当事人有上诉的机会。但许多学者反对推定英国法与外国法相同，尤其在案件明显应适用外国法时。Fentiman认为推定可规避某些冲突规则的强制性特点，在这种意义上说它是不令人满意的。即使不考虑强制性冲突规则的范围，Fentiman倡导公正和一致，也极力主张依赖外国法的当事人应相应地查明外国法。Dicey和Morris建议抛弃推定相同，在外国法不能查明时，直接适用英国法（辅助适用英国法）。他们认为这确认了目前英国的法律选择框架，根据这一框架，除非外国法被充分地抗辩和证明，否则适用英国法。在2002年上诉法院对Shaker v.Mohammed Al-Bedrawi（2003Ch.25(C.A.20
13、02)(Pennsylvanian Company Law)）案的判决中，没有一处提到适用推定相同的方法，明显赞同上述看法3。2.美国和英国一样，美国法院也把推定相同作为常用的解决方法。在外国法不能被证明时，大部分联邦法院都推定外国法与法院地法相同。最近，在Butler v.IMA Regiomontana S.A.De C.V.案中，美国上诉法院第九巡回审判庭被要求复查地区法院做出的对墨西哥夫妻共同财产法的裁决。在该案中，被告未能证明墨西哥法，法院采取了推定外国法与法院地法相同的方法。该地区法院引证1700年的Ocean Ave（1700 Ocean Ave.Corp.v.GBR Assoc
14、s.354 F.2d 993,994(9th Cir.1965)）案。该案的裁决认为，在应适用其他外国法而非法院地法，而这一外国法没有被提供和证明时，如果适当，法院将推定这一外国法与法院地法相同。其他的联邦法院也采用了这一做法。在外国法不能被证明时，许多州也推定外国法与法院地法相同。如南达科他州把它规定为可予反驳的推定。加利福尼亚州一法院早在1954年的一个案件（Louknitsky v.Louknitsky,123 Cal.App.2d 406(Dist.Ct.App.1954)）中就推定中国夫妻财产法与加利福尼亚夫妻财产法相同。然而，许多州在一些特殊情况下不适用推定，一些州在外国法涉及成文
15、法或刑事因素时拒绝适用推定。和英国一样，如果推定明显不当，美国法院就不适用推定。在20世纪早期富有启示性的Cuba v.Crosby（222 U.S.473(1912)）案中，美国最高法院提出在外国法属于大陆法系时，不适用推定相同的方法。在该案中，Mr Crosby因机器故障失去了他的手，他早已把这一机器故障告知他的雇主，雇主答应修理机器但却要求他继续工作。他在美国法院起诉他的雇主，要求赔偿。这一事故发生在古巴，应适用古巴法，但原告没有提供古巴法的证据。在缺乏古巴法的证据时，地区法院认为可推定古巴法与法院地法相同，上诉法院支持这一做法。但最高法院认为：这一推定在该案中不能适用，于是撤销了上诉裁决。因为在该案中，法院应考虑古巴法，而古巴法继承了西班牙法。由于一般不推定西班牙法与普通法相同。因此，一般说来，在两个普通法国家之间，可以推定两者的法律相同，但是在一国的法律属普通法，另一国的法律属另一法律体系时，就不能推定两国的法律相同，显然这种限制是十分必要的。对外国法的证明是非强制性的，因此当事人在不能查明外国法时也可请求法院推定外国法与法院地法相同。在实践中，有许多这样的案件，美国法院与英国法院一样推定外国法与法院地法相同。但是，在有些案件中，美国法院更愿推定当事人默许地选择了当地法，然后适用法院地法作为辅助性准据法。但推定外国法与法
