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1、论侵权责任与违约责任竞合的限制下四、侵权责任与违约责任竞合的限制与制约从我国多年来的司法实践看，在出现责任竞合的情况下，法院通常的做法有两种：一是允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用;二是由法院来决定应当采用哪一种责任，而不是由当事人自己选择责任的运用。例如，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件(交通事故和医疗事故，以及产品责任案件)都是按照侵权行为处理的，可见我国司法实践过去主要采取的是禁止责任竞合的制度。应当看到，我国司法实践采纳禁止竞合的方式也有其合理之处：一方面，这一做法减少了法院对援引法律、确立责任等方
2、面的麻烦，这在我国法官的整体水平参差不齐，素质并不是很高的情况下，无疑是有一定作用的;另一方面，这一做法在某些特殊的情况下，也因为允许受害人就两种责任同时提出请求并使两种责任得到并用，能够充分保护受害人的利益。(一)合同法对请求权竞合的限制正是由于责任竞合制度有利于在大多数情况下保护受害人，公平合理地确立责任，因此我国合同法正式确立了这一制度。合同法第122条主要确立了如下三项规则：第一，确认了责任竞合“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”情况为构成要件。第二，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基
3、于两种责任提出请求。问题在于，受害人应当从什么时候作出选择。是应当从起诉时开始作出选择，还是应当从庭审开始前作出选择?王利明教授认为，由于受害人在起诉的时候，证据收集尚不全面，而且对对方收集的证据了解不够，在此情况下要求受害人马上作出准确的选择是很困难的，因此从庭审开始前作出选择，从而给受害人一定的时间去思考和作出选择看来是必要的、较为合理的。在此之前受害人即使作出了选择，如果选择不恰当，也应当允许受害人放弃原有的选择而重新作出选择。笔者认为， 如果受害人的选择不能成立，法官可以告知其变更请求的理由和请求内容。受害人明确表示不作变更的，法院应当依法作出判决驳回受害人的诉讼请求，同时，受害人不得
4、就同一事实，另外选择理由提起诉讼。允许受害人可以选择请求权，并不意味法律完全放任当事人选择请求权，在承认竞合的国家，法律和司法实践对此也是有一些限制的。比如，对于能够作为侵权行为处理的违约行为，除法律有明确规定的情况以外(如产品的销售者出售有瑕疵的产品致购买者损害)，通常必须是一方合同当事人故意违反法定义务，而致合同另一方当事人以损害，而且这种损害往往是比较严重的。如果把任何合同当事人既侵犯了债权又侵犯了所有权的违约行为，均可视为侵权行为，则在移转财产占有和所有权的合同中，一旦发生违约行为，都将面临着责任竞合问题。因此，对受害人选择请求权是需要通过法律和判例明确规定的。严格说来，这种限定并不是
5、对受害人选择请求权的限制，而是对违法行为在何种情况下产生责任竞合的限定与制约。(二)司法解释对责任竞合的态度在最高人民法院下发的全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要中，对责任竞合问题已明确给予承认，并允许当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。该“纪要”指出：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”纪要是就涉外、涉港澳经济审判工作而言的，其中确立的处理竞合问题的原则，尚未得到扩大适用。关
6、于纪要中所称的观点，因出台时间较早，从背景可以分析出，当时对这类问题是缺乏研究的。即使有了这样的规定，也不能认为对责任竞合的问题，已经有了成型的认识和共识。当时只不过有先知先觉者了解了这样的理论观点和学说，可以说，还未曾在审判实践中进行检验，就被接受并通过司法解释性文件的形式规定下来。这样做应当认为是操之过急了，虽然产生了一些新鲜感，但是并未能对理论的发展起到推动的作用。更何况该文件也是作了一个灵活性的规定，即未讲诉讼会朝着原告有利的方向发展。这是否为将来避免理论和实践上的混乱打下的伏笔。当合约有明确约定的情况下，应当按照合约进行处理。当合约约定与发生的事实有竞合的情况时，就发生如何处理竞合的
7、问题。有一种观点认为凡是发生了侵权行为均可以侵权处理，其实这种观点完全撇开了合约，将合约置之脑后，片面强调以侵权处理的益处，是与法律、法规不相吻合的。最高人民法院在制定关于审理期货纠纷案件若干问题的规定这一司法解释时，就是对这类案件留下了比较灵活的规定，其中征求意见第八稿是这样规定的：“确定侵权与违约竞合的期货纠纷案件的管辖，尊重当事人的选择权。当事人以对方违约起诉的，依据民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖;当事人以侵权纠纷起诉的，依据民事诉讼法第二十九条的规定确定管辖;当事人既以违约，又以侵权起诉的，以当事人起诉状中在先的诉讼请求确定管辖。”(三)司法实践对请求权竞合的限制根据我国立法和司法
8、实践，从法律上对责任竞合现象作出适当的限制，对正确处理竞合案件，正确适用民事法律和保护当事人的合法权益十分必要。第一，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。第二，当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，此时按合同纠纷处理对受害人更为有利。第三，当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。第四，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则应依照当事人的约定处理，一方不得行使
9、侵权行为的请求权。但是，如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。第五，如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任。还要看到，如果当事人之间已经设立了免责条款，这些条款又是合法、有效的，则在出现这些条款所规定的情况时，应使当事人免责，不应产生责任或责任竞合。当然，如果免责条款不符合法律规定的生效要件，如免责条款违背法律和社会公共道德，免除故意或重大过失的责任等，则不应该产生效力。以下是笔者根据司法实践经验的总结，列举出的几种不发生责任竞合的合同类型：1、借款合同中是不可能发生违约责任与侵权责任竞
10、合的情形的。如果贷款方未能如期、如数履行合同，应当承担违约责任，而不可能产生侵权的情况。将导致的后果是借款方以此借款欲进行的业务被延迟或者取消，预期利益未能实现，甚至因此造成了与他人的合约未能适当履行的损失或违约责任。在这里，就要具体问题具体分析，看借款合同是设定了何种责任，有没有贷款方要对借款方的其他业务损失要承担责任，如果有贷款方承诺对可能发生的其他责任承担赔偿的责任，那么，可以认为贷款方将要承担侵权责任。我想，贷款方是不可能出此下策的，不会扩大自己贷款的风险。故而，不会发生所谓侵权责任。从法律意义上说，借款合同是以无纸化的方式履行，不会产生致他人人身、财产损失、受害的情况，也就不会产生传
11、统意义上的侵权行为。而如果在结算环节，银行将客户帐上的资金错误的划给没有任何法律关系的其他企业，又没有通过适当手段予以纠正，客户可以侵权为由提起侵权赔偿之诉，请求对错划资金予以实际的赔偿。这种侵权之诉是成立的，司法实践中已有案例，但是其绝对不是典型意义上的借款合同中的侵权之诉，这不能被认为是违约责任与侵权责任的竞合。2、在赠与合同中，应当不存在违约责任与侵权责任竞合的情形。受赠者不承担任何义务，如果要承担义务，则不能称为赠与合同。受赠者只可表示是否接受赠与的实体权利。但是，也要考虑到今后可能发生的歧视性赠与，即赠与者把带有歧视性、侮辱性，带有种族、民族歧视性的物品、语音作品、有争议的财产，作为
12、赠与的标的物时，赠与者的做法就带有侵权的性质，受赠与者可以侵权之诉请求司法保护。还可能发生的一种情况是，赠与的荣誉、财产等被赠与者的监护者、亲属等占有，如受赠与者表示接受赠与，则其可以以向司法部门提起侵权之诉，请求司法保护。但是就目前来讲，上述的情况还未见案例，虽只是假设，将来发生也未可知。王泽鉴先生所列举的赠与他人刹车不灵的汽车，赠与人故意不告知，致受赠人因车祸遭受损害者，除负契约上损害赔偿责任外，并构成侵权行为的观点，笔者认为值得商榷。毕竟赠与人与受赠者对于契约本身并无金钱给付义务，契约上的违约行为就无从认定，受赠者出车祸而以契约为由设定赠与人的责任，似难以认定，宜以侵权之诉主张赠与人应承
13、担的赔偿责任。3、消费者与商家未达成购买协议，不产生责任之竞合。违反约定义务属于违约的范畴，而违反法定的强行性义务应当归入到侵权的范畴。但在作出此种分类时，需要进一步考虑违反的义务是针对一般人还是针对约定的特定人，因为法定义务都是针对一般人的，而约定义务都是针对特定人的。例如，某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面，商店售货员同意看管，该人出来时衣服已经被盗。严格地说，法律没有设定商店看管顾客衣服的义务，但当事人之间已经通过约定产生了看管的义务，这种义务不是针对所有的顾客承担的，只是针对购买衣服的顾客而产生的，因此商店应当对顾客衣服承担保管义务。违反此种义务是一个违约而不是侵权的问题。必须确
14、定商家对顾客有承诺，否则不能认定商家对顾客衣物的丢失有过错，更不能认为有竞合情况的发生。消费者在商店试穿衣服时，放置在柜台上的提包、衣物等被小偷偷走，商家要否承担赔偿责任?有一种观点认为，消费者与商家已有一种双方默认的协议，商家有义务确保消费者财物的安全，否则，就应承担赔偿责任。其实不然，在许多商家都有这样的告示牌：“妥善保管自己的物品，谨防盗窃。”这是对顾客的一种提醒，即注意义务，决不是商家的保障义务。现实中，确有不少因顾客疏忽而被小偷窃走财物，而招致损失的情况，对此，商家是不予赔偿的，既不存在违约责任，亦不存在侵权责任。只要商家尽到提醒注意的义务，即应当免责。当前，顾客在商店试衣服时，丢失
15、衣服、皮包等物品的比比皆是，应当认为商家与顾客此时未达成任何协议，顾客试衣并不等于其要买这件衣服，有顾客就有试衣的爱好，可能试一天也不买一件衣服。即使顾客与商家达成买卖协议，时装被顾客买走，也只有在顾客离店之前，商家只对标的物-时装负有保管之责，如有丢失，商家应承担更换同类型号时装之责。4、内幕交易因侵犯的对象不确定，故不产生责任之竞合。美国禁止内幕交易的立法，最主要的是1934年美国国会通过的1934年证券交易法第10条规定，任何人在买卖证券时使用或运用“任何操纵的或欺骗的手段或设计”违反了公共利益或者保护投资者利益而制定的规则和规章都属于违法。我国1998年颁布的证券法在第6772条对内幕
16、交易的主体和范围作了规定，第183条对内幕交易的人员规定了应承担的经济处罚和应承担的刑事责任，但未规定应承担的民事责任。凡证券内幕信息知情者，不论其以何种渠道获取内幕信息，在该信息披露之前，不得为谋取利益或者避免损失而利用或者泄露内幕信息。这是内幕信息知情者的法定义务。进行内幕交易，则违反了该法定义务，由此造成他人损害的，应当承担赔偿责任。由于证券交易的特殊性，内幕交易作为民事侵权行为与一般民事侵权行为有明显不同，导致内幕交易的受害人难以获得民事救济。法律要求内幕交易者承担民事责任，就是为了保护投资者平等的信息知情权和公平交易权，以维护正常的证券市场秩序。证券投资者是否有义务证明不实信息与损害之间有因果关系呢?证券侵权诉讼中，原告常常是由于买入的证券贬值或者卖出的证券升值而产生损失，可见，交易行为本身是其损失的最直接的因果关系。不实信息作为一种间接的原因，其与投资者的损失之间存在着损失的因果关系。不实信息的披露人明知法
