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1、 建设工程司法解释（二）条文原意速读建设工程司法解释（二）刚一颁布，就引起业内同行广泛关注。为便于大家最短时间掌握该司法解释26个条文的核心意旨，由该司法解释主要修改、定稿人之一的最高法院高级法官、肖峰博士对该司法解释进行系列分析第一条 【多份施工合同实质性内容不一致】条文内容招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当
2、事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。【原意速读】多份施工合同实质性内容不一致时，应以中标合同为准，其他变相降低工程价款的合同无效。第二条 【发包人未取得规划审批手续与施工合同效力】条文内容当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。【原意速读】 起诉前，未取得规划审批手续的施工合同无效。发包人拒不办理规划审批手续的，不得以未取得规划审
3、批手续为由主张施工合同无效。第三条 【无效施工合同损害赔偿】条文内容建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。【原意速读】无效施工合同损害赔偿的举证责任主体为主张方。证明对象为损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系。损失大小确定不了，可以参照合同约定、双方过错、损失与过错之间因果关系等因素。第四条 【出借资质情形下的连带赔偿责任】条文内容缺乏资
4、质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。【原意速读】连带赔偿责任加重了相关人负担，应当严格限制，故将连带赔偿责任限定在仅针对出借资质造成的建设工程质量不合格等损失的范围内。这里的建设工程质量不合格既包括达不到法定标准，也包括达不到约定标准。第五条 【开工日期的确定】条文内容当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工
5、日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。【原意速读】经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。因非承包人原因，开工通知载明的开工日期不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；无相关证据证明实际开工日期的，应
6、当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条【工期顺延】条文内容当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。【原意速读】承包人已按约定提出工期顺延申请且顺延事由符合合同约定，但未获发包人确认的，有权
7、主张工期顺延。符合约定视为工期不顺延情形的，不能主张工期顺延，除非发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人有合理抗辩。第七条【发包人因质量问题提起反诉】条文内容发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。【原意速读】发包人作为被告可以反诉形式要求承包人承担责任。具体责任方式依据施工合同是否有效而不同：施工合同有效，发包人可以主张违约金等违约责任；施工合同无效，发包人可以主张赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。第八条 【质量保证金返还期限的确定】条文内容
8、有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。【原意速读】建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在施工合同中约定，从应付的工程款中预留
9、，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。（一）合同没有约定工程质量保证金的，发包人不能强扣。（二）合同约定工程质量保证金的：1、如果没有约定保证金返还期限，自建设工程竣工之日起满二年。2、如果约定保证金返还期限，则按约定期限返还。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收：1、当事人约定了工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，约定的工程质量保证金返还期限届满；2、当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，满二年。（四）返还工程质量保证金后，承包人仍应履行保修义务。第九条 【非必须招标工程进行招
10、标后的工程价款结算依据】条文内容发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。【原意速读】根据2018年最新规定，不属于必须招标的建设工程范围越来越大，主要是根据确有必要、严格限定的原则将施工单项合同估算价不到400万元的项目；民间资本投入的非基础设施项目和非城建项目都纳入到不必须招标范围。从维护公平公正公开的招投标秩序角度出发，对于以上不必须招标项目，如果发包人进行了招标，则
11、应以中标合同为准，任何背离其实质性内容的其他协议都不能作为结算工程价款协议，除非客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化。第十条 【合同与招标投标文件不一致时工程价款结算依据】条文内容当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。【原意速读】 招投标文件、中标通知书与另行签订的施工合同在实质性内容方面不同时，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据第十一条 【施工合同无效情形下工程价款结算】条文内容当事人就同一建设工程订立的
12、数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。【原意速读】相同当事人、同一建设工程，数份内容不同的施工合同都无效，只要工程质量合格，就可参照实际履行合同结算工程价款，如果无法认定实际履行的是哪份合同，则以最后签订的合同为准。第十二条 【达成价款协议后一方主张鉴定】条文内容当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。【原意速读】当事人对工程价款结算达成协议，意味着双方已对结算
13、金额或者结算方式等事项予以确认。如果当事人诉讼中再就此申请鉴定，则意味着当事人对之前结算反悔，此时，可以借鉴禁反言原则，不准许当事人事后工程造价鉴定的申请。第十三条 【不认可咨询意见一方申请鉴定】条文内容当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。【原意速读】除非事先明确表示接受咨询意见结果，否则当事人共同委托有关机构、人员就建设工程造价出具咨询意见，不等于已接受将来可能的咨询结果，故事后当事人一方不认可该咨询意见的，可以申请鉴定。第十四条 【诉讼中鉴定】条文内容当事人
14、对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。【原意速读】负担举证责任的当事人经法院释明后，仍不申请鉴定、未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，自行承担举证不能后果。一审负担举证责任的当事人未申请鉴定、虽申请鉴定但未付费或者不提供相关材料的，应承担举证不能
15、后果。负有举证责任的当事人因自身原因导致一审未鉴定，二审申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应发回重审。第十五条 【法院准许鉴定申请后之职责】条文内容人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。【原意速读】针对鉴定中超范围鉴定、鉴定事项不明确、鉴定期限过长等弊端，人民法院委托鉴定应对上述要素加以明确，并组织双方对争议鉴定材料质证。第十六条 【鉴定意见的质证】条文内容人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。【原意速读】未经质证且有争议的证据被作为鉴定依据的，
