《解读私法中的人》由会员分享，可在线阅读，更多相关《解读私法中的人（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、读书会现代和后现代私法中的“人”记评论编辑部第五次读书会：解读私法中的人作者：邵金鹏文章来源：华中大法律网点击数：1006更新时间：2009-12-15 12月11日晚七点，华中法律评论第五次例会及读书会在东七楼附楼503私法研究所举行，外国语学院王浩老师作为特邀嘉宾参加了本次会议。会议对一周以来编委会各成员完成的工作进行了总结，对12月的具体工作进行了部署，对一月的工作计划进行了讨论。 执行主编卢志刚主持了此次例会。依照惯例，编委会各成员依次汇报自己的工作进程，并就工作中遇到的困难提出来大家讨论解决。考虑到年末各位学者会比较忙，编辑们也会有很大的工作压力，卢主编鼓励大家在不影响自己学业的情况
2、下，积极主动，抓紧时间完成本卷的工作任务。 在总结例会时，卢主编勉励大家说，作为年轻人，怎样为自己的目标而竭力奋斗是我们需要着重思考的。华中法律评论是一个由优秀成员组成的团队，它的目标就是要做优秀的法学刊物。在华中法律评论这个优秀的团队里，每个成员都在努力地尽心地做好自己的工作，都能找到归属感、自豪感，而这对于实现自身价值、达到预定目标都是至关重要。评论团队的团结从学术午餐的到会率可见一斑，而这一点，连易院长都多次表示肯定。评论秉持“以人为本”的原则，每个编辑都在积极主动地向专家型、学者型编辑迈进，编辑团队关注的，是评论的发展，也是成员的进步，只有把这两者有机结合起来，才能更快更好的发展。 例
3、会结束后，第五次读书会适时展开。本次读书会的书目是星野英一教授所著的法学经典书目：私法中的人。首先由三位编辑谢蓓、杨晓娇和邵金鹏做主讲，他们从私法概念中人的历史转变、私法和公法中对人的不同理解等角度对私法中的人进行了解读。 谢蓓： 谢谢大家给我这样一个机会，很高兴也很荣幸能在各位师兄师姐面前发言，待会有什么思虑不周的观点与想法，还请大家积极地对我批评与指导。 首先，我想说说我对这本书的整体感受。刚开始翻开书时，第一页的目录就明确地标明了序言、近代民法中的人、现代民法中的人以及总结与展望这四个部分，大概就能猜想此书主要应该围绕着“人”这一重要的法律主体展开的，并且是从一个历史发展的角度，从近代到
4、现代的继承与变化，再说到对来的民法中的“人”的展望。 第一部分序言首先明确地提出了此书所研究的课题，即近代以后的私法对人的哪些部分、以何种方式、如何予以处理的？换言之，人在私法中以何种资格存在？特别是，私法将如何去处理人类的诸种疾苦的。其次，序言部分也回答了我的一个疑惑：当时翻开目录时发现讲的是“民”法上的人之后，对比了书名，私法中的人，觉得还是有些出入的，根据罗马法的划分，私法分为人法、物法以及诉讼法，而现在一般意义上的私法也包括民法、商法、知识产权法等，固然，私法是不能等同于民法的。所幸在序言中，作者作出了限定，即仅就民法中的财产关系部分加以论述。 在书的二、三部分，则主要讲述了民法上的人
5、从近代到现代的变迁，首先是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”，关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思表示强而智向弱而愚的人”的转变。我理解这段话应该是二三部分的要义吧，也是一个总结性、概括性都很强的核心论断，因而为了更好地对此书进行理解，我查阅了一些资料，大多都是一些学者关于这方面的作品，比如谢鸿飞博士的现代民法上的“人”、马俊驹教授的论法律人格的内涵的变迁和人格权的历史发展。 但是在阅读这些文章之后，我又提出了另外一些问题：首先，从抽象人到具体人是否就对
6、应着从形式平等到实质平等的转变？而实质平等又是否会导致平均主义？谢鸿飞博士在文中写道：“具体人格”的登场是就合同法而言的，这些让我有些难以接受。因为如果说消费者权益保护法、劳动法，根据学者的观点和我自己的理解，“法律上平等的人格，但在实际生活领域中由于经济实力、社会实力等方面的差异，却形成了十分不平等的地位”，因此需要有偏重保护的法律出台，如消费者权益保护法、劳动法等，这是容易理解的，但对于合同法，我觉得没有任何法律比它更需要与契约相对应的抽象的人（如所有权人、债权人）了，因此，这句话我很难理解。 另外，用人单位相对于劳动者、大公司相对于小公司、经营者相对于消费者被认为是强者，但若发生力量对比
7、相反的例子，如实际生活中经常发生的掌握技术的劳动者炒公司鱿鱼，公司却没有任何办法制裁的例子，法律如何平衡二者之间的关系呢？ 我的发言完了，说法幼稚的地方，还请各位师兄师姐批评指正。 杨晓娇： 我认为，古代社会由于实行奴隶制和封建制，将人人为地分成了三六九等，虽有制定法律，实际上是为君主统治压制人民并将贯之于“合理”衣冠的武器，近代民法又强调民法中的人是完全平等的，是可由自身意思成为与自己有关的私法关系的立法者，这种立法导致很多预料不到的社会问题，致使在各种情况出现人与人之间实际的不平等。这可由卢梭的经典名言“人虽生而平等，但无往不在枷锁之中”一句来概括。经济社会中出现的一些新问题引发人们深入地
8、思考，最终导致民法中的人的观念的变迁，这种观念的变化，支撑了法律的变迁，同时也导致民法中许多新的规定和原则的产生。作者认为现代社会强调具体的人的实际上的不平等，但这不是向旧的身份制的复归或新的身份制的再发现，是在肯定近代民法得以完全平等“法律人格”前提下的更进一步地探索，更切合以维持这种社会经济弱者阶层的生存及福利的增进为目的的社会法。 邵金鹏： 本次例会我主要想讲谢鸿飞博士的现代民法中的“人”：观念与实践作为对私法中的人的补充。我之所以偏向于这篇文章，主要是开头马克思和恩格斯的一句话吸引了我：“一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。” 单单讲我们生活的社会。农民种田、工人做工
9、这种各司其职的传统模式已经不存在了，大量农民告别生之养之的土地，如潮水般涌入城市，在城市快节奏的夹缝中寻找生活，留在他们身后的，是需要关爱的空巢老人，是需要教育的留守儿童；知识分子、高材生被认为应该在尖端领域社会前沿为大众服务，但是有北大毕业生卖猪肉，也有海归博士摆地摊；谈到官员，联想到的不再是公平正义、两袖清风，而是他到底有没有恪尽职守，有所作为；教师被誉为人类灵魂的工程师，但同时也有范跑跑之流在那嚷嚷；以救死扶伤为己任的医生，居然也有为“偷菜”而导致患儿死亡我只想说：很多固定的东西都烟消云散了，很多神圣的东西都被亵渎了。我们这些自认为是地球主宰的人类，面对这一切需要做点什么，于是，现代民法
10、就开始显露其万丈光芒了。 我主要想请教几个问题： 1、“在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化”，这句话应作何解释？ 2、在现代民法想象的强者与弱者尖锐的对立格局中，消费者与劳动者不仅被视为弱者，还被视为愚者，他们不再被法律视为是古典经济学中的完全理性的人，而是理智不十分成熟的人。为什么是这样？ 3、从天赋人权的角度，也可以说，这种人的权利的“全面化”实际上表明了在现代社会中，人的权利被国家的法律完全垄断了。为什么呢？ 4、斯密相信，商业和制造业有助于增进人民的自立能力，是防止犯罪的最好政策。真的吗？ 在他们发言之后，大家对他们的问题进行了激烈的讨论，分别从法史
11、、法理和刑法学等角度对这些问题进行了解答。然后刘明又以从民法典的历史发展看为题，谈了自己对本书的一些看法。 刘明： 从民法典的历史发展看私法中的人 刚刚听了几位的发言，都谈了自己对“私法中的人”的理解。我也想谈一下我的看法。这本书我读了两遍，第一遍读的时候基本没有感觉，甚至有些失望，因为按照我的想法，如果把题目定为“XX中的XX”应该是首先从历史的角度，把它的过去、现在进行全面的梳理，因为这是进行下一步论述的基础。而这本书可以说仅仅对近现代民法中的人进行了论述，并没有涉及古代。但是在读第二遍的时候，我才深刻的感受到，这一点并不妨碍这本书成为一本传世之作，因为它揭示了私法对“人”这一概念思想理念
12、的变化，对现在以及未来的民法学和民法典立法，具有前瞻意义。 下面，我就按照我的想法，从历史的角度，以人格权的发展为视角对民法上“人”的概念进行梳理。当然，这只是我的一点想法，也参考了一些文章，比如马俊驹教授的论法律人格的内涵的变迁和人格权的历史发展及谢鸿飞博士的现代民法上的“人”，如果有错误或者不严密的地方还请大家指出。 一、古代法：从身份到契约 梅因爵士在古代法一书中有以下一些论断：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是宗族依附的逐步消灭以及取而代之的个人义务的增长。个人不断代替了家族，成为民事法律所考虑的单位。”“我们也不难看到：用以逐步代替源自家庭各种权利义
13、务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系，用以代替的关系就是契约”。“在以前，人的一切关系都是被概括在家族关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因个人自有合意而产生的”。这些向我们展示了一个古代社会（大概是十七世纪以前的社会）的民事权利关系发展脉络。家庭是民法的基本单位，个人依附于家庭，而民事权利义务产生的根源是“父权”或者称为“家族权”。比如子女从属于父亲，妻子依附于丈夫，更不用说作为财产的奴隶了。身份权是其他民事权利的中心，缺少某种身份就缺少与之对应的权利（这里的权利
14、更确切的说是特权）。 随着社会的发展，奴隶从权利义务客体向权利受到限制、仍然具有人身依附性的主体转变（比如奴隶向农奴、农民的转变），妻子、儿女也逐渐脱离父权的控制而不断向具有完整独立人格的人迈进。这使得一个个新的民事主体从父权的荫蔽下独立出来，而将他们与家族（或者说父权）联系在一起的不再是单一的身份权（如父权、夫权），而加入了契约的因素（如主仆契约、婚姻契约等等）。所以，古代社会经历的其实是一个身份权不断被弱化，契约法逐渐兴起，人不断走向独立的发展历程。 二、近代法：平等权利的确认 商品经济的发展使得以合同为代表的债法在民事法律中的地位日益突出，作为一种在平等主体间存在的民事关系，它对推动民事
15、主体在私法意义上的平等产生了巨大作用；以债权和所有权为代表的财产权利被摆在突出的地位；而社会生活中对财产的不断渴求也使得拥有财产的多寡成为衡量一个人成功与否的标志，高举契约自由大旗的近代民法所强调的法律人格形式平等的人，更多的是财产自由，并被充分保护，人被淹没在财产中，以至于在实际中与其说民法上的人是一个享有私权，在权利上平等的人，倒不如说是一个财产权平等的人。正如西方谚语所说：无财产即无人格。 对民事主体平等权利的确认，必然导致建立在不平等基础之上的身份权的萎缩。从民法典的体系我们便可以看出这一点。由于对法国法了解较少，我这里仅以德国法的潘德克吞体系为例，在总则、物权、债权、家庭婚姻、继承五编制的民法中，家庭婚姻作为传统的身份法存在，而继承法从身份和财产的概括继承到限定继承的转变使得继承法更多的带上了财产法的性质，物权和债权则根本就是财产权法。从篇幅上来看，物权和债权显然是整个民法典的重中之重。到近代较新的民法典编撰中，继承法已经基本成为了财产继承法，从而形成了以物权、债权、继承为主体的财产权对抗具有较多身份性质的婚姻法的现象。 另外，被称为近代民法的三大支柱的“契约自由、所有权绝对、过错责任”三大原则也体现了私
