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1、侵权法三审稿总则评析周友军 北京航空航天大学法学院 副教授上传时间:2009-12-6 （本讲稿是北航法学前沿系列讲座的文字稿，时间是2009年11月17日上午，地点是北京航空航天大学主楼405室） 大家好！非常高兴，今天能和大家一起谈谈备受关注的侵权责任法草案（三审稿）。2009年10月27日，侵权责任法草案提交十一届全国人大常委会第十一次会议审议，这是继2008年12月第二次审议后，人大常委会对侵权责任法草案进行的第三次审议。我国侵权责任法的制定过程，目前所处的阶段，大概要在明年三月份的全国人大上通过，也可能今年12月的全国人大常委会上通过。 一、侵权法的基本原理 （一）侵权法的逻辑起点
2、侵权法的逻辑起点，即罗马法上就有的原则“所有人自负其责” （casum sentit dominus）。按照德国学者福克斯的解释，“这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。根据这种观念，只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。” 在英美法上，这一原则同样被认可，正如美国著名法学者霍姆斯也曾提出：“我们法律的一般原则是，意外事件的损害，应停留在它发生的地方。”“良好的政策应让损失停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。” 正是以这一逻辑起点为基础，侵权责任的承担必须以
3、可归责性为基础，可归责性大概可以等同于我国学界长期使用的术语“归责原则”。侵权责任法草案二审稿第2条曾规定，“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”该条规定的问题就在于，其违背了上述侵权法的逻辑起点，似乎侵权责任的承担不以可归责性为基础。三审稿第2条第1款对其作了修改，现在的表述是“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”这里所使用的术语“依照本法”，似乎也等同于认可了上述侵权法的逻辑起点，也似乎强调了侵权责任的承担必须以可归责性为基础。应当说，三审稿的变化值得肯定。 （二）侵权法上归责原则的双轨制 在近代法上，侵权法的归责原则采过错责任原则。19世纪德国法学家耶林（Rudolf von Jhe
4、ring）有一句名言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” 这句话一语中的地指出了过错责任的精要。从学说的角度考虑，过错责任原则应当归功于自然法学派。在17和18世纪，自然法学派就开始在法学领域建立自己的原则。就侵权法而言，自然法学派在从事过错侵权责任研究时，抛弃了亚里士多德的哲学方法，也抛弃了中世纪前期的注释法学派和注解法学派的方法，而从古罗马法中寻求法学的真理。 他们对过失侵权责任的研究，主要依赖于罗马法的原则。“对过错活动所引起的损害应当予以赔偿”，就是他们从古罗马传统中推导出来的几个原则之一。 据
5、学者考证，“任何有过错的致损，都要赔偿”这个一般的原则是胡果格劳秀斯（Hugo Grotius）和后来的一些自然法学者所确立的。 在19世纪，采纳过错责任原则的原因是：第一，过错责任原则契合了19世纪的经济自由主义主导的工业化社会的需要。第二，过错责任原则可以保障行为自由。只要人们尽到了社会生活中必要的注意，他就不必担心要承担损害赔偿责任。第三，过错责任原则具有道德基础。个人就自己过失行为所导致的损害，负赔偿责任，是正义的要求。第四，过错责任原则符合自由意志理论。按照康德的看法，既然理性是完全自由的，那么，个人就应对他们的行为疏忽负责。法律上的过失是对滥用自由的制约。 不过，到了20世纪，随着
6、工业社会的发展，过错责任原则越来越难以满足社会的需要了。因为以过错原则为基础的损害赔偿责任，并不能在所有情况下都对受害人提供足够的保护。在成熟工业社会，人们广泛使用具有重大隐藏性危险之科学技术及构造精密复杂的机械，而此种隐藏危险，又经常随科技活动的操作而突然具体化、现实化，以致在活动过程种，时常造成非人力所能控制的严重损害事故。此时，如果仍然坚守过失责任，则无异否认受害人损害赔偿的请求。因为我们使用的是那些对周围世界产生特别危险的机器设备，如汽车、火车、核反应堆等。此时，尽管我们采取了一切防范措施，不幸事故仍然可能发生。在这些情况下，行为人通常不具有过错。在这种情况下，危险责任制度就应运而生了
7、。在德国，最早的危险责任立法是1838年的普鲁士铁路法第25条。后来，各国普遍认可了危险责任，如法国法上的“无生命物的责任”、英美法上的“异常危险的责任”等。 危险责任的基础是这一法律思想，即为自己的利益开启和控制危险源的人，应当对因此产生的、尽到了最大注意也不能避免的损害负责。它最大程度地符合此种社会观念，即个人非因过错而遭受不幸时，应当尽可能地获得社会的补偿。所以，在现代工业社会，人们越来越强调社会的观念，从而也不断地要求扩张危险责任的适用范围。危险责任是因合法行为而承担的责任，它的基本思想，不是在于对具有“反社会性”行为之制裁。因为基于公共利益的原因，这些特别危险的活动还是被允许的，例如
8、，汽车的使用、原子能装置的使用等。 危险责任只是要实现社会的损失分担，它针对的是，为社会许可的、有益于社会的但有潜在危险的行为所致的“不幸事件”。 危险责任的承担并不以过错和违法为前提。 危险责任的产生，导致了侵权法上归责原则的双轨制的出现，即过错责任和危险责任。也就是说，在侵权法上，我们区分“不法”与“不幸”。 过错责任是要救济“不法”的，属于矫正正义的范畴，而危险责任是要分配“不幸”的，属于分配正义的范围。 从三审稿的规定来看，其也认可了归责原则的双轨制。三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人
9、不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第6条是认可了过错责任原则，尤其是其将过错推定至于该条的第2款，似乎是要明确，过错推定只不过是过错责任的一种特殊形式而已，即采取举证责任倒置的过错责任。三审稿第7条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条实际上确认了危险责任原则。不过，我认为，从归责原则自身的重要性来看，其似乎应当在位置安排上有所变化，似乎将这两条的规定至于三审稿的第3条和第4条的位置更为恰当，这不仅符合该两条的地位，而且，也与比较法上的做法保持一致，对此可以参见欧洲侵权法原则等。 （三）侵权法的二元价值目标 从整体上
10、来看，侵权法具有二元的价值目标，即权益保护和自由保障。侵权法是“特定文化阶级中的伦理道德观念以及社会、经济关系、在极其特殊的程度上的产物和反映。” 它的任务就在于，以社会需要为出发点，在自由保障和权益保护之间寻求平衡。以德国法为例，制定于1896年的德国民法典奠定了德国侵权法的主体框架。当时，德国仅仅初步成为工业社会，侵权法为了契合当时的经济自由主义，侧重于行为自由的保障，以激励人们的创造性。但是，随着经济和社会的发展，德国逐步进入了成熟工业社会。在这样的社会里，人们行为自由的要求变得不那么强烈了，侵权法却必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。 不过，无论如何，侵权法都承载着二元的
11、价值目标，虽然在不同的历史时期其可能有所侧重。从三审稿的规定来看，我国侵权责任法草案似乎比较侧重于权益保护，对于受害人倾注了更多的心思，这从该草案中危险责任（或称无过错责任）的数量就可以看出来。这或许是为了要保证“政治上的正确”。从三审稿第1条所规定的立法目的来看，其也在一定程度上忽略了自由保障，该条规定，“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”显然，在立法目的之中，并没有包含自由保障的内容。所以，我建议，三审稿第1条似乎应当增加“行为自由保障”的立法目的，可以规定为，“为保护民事主体的合法权益，保障行为自由，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为
12、，促进社会和谐稳定，制定本法。”（当然，考虑到侵权法中惩罚性赔偿的条文仅有一个，“制裁”两字似乎也应当删除，这也更符合侵权法的民法定位）。 （四）企业理论与侵权法的体系 企业责任理论是侵权法领域的新问题，也是我国侵权责任法起草中不容忽视的理论。该理论的提出者是德国不来梅大学的Brggemeier教授，我国学者朱岩副教授对此也有深入的探讨。Brggemeier教授认为，现代社会的特点是技术风险、企业和保险，与此相对应的是过错原则重要性的降低。当今的侵权法适用对象有两个：自然人和企业。对于前者仍然适用过错责任原则，而对于后者则适用无过错责任原则。所以，我们应当以“自然人责任和企业责任的二分”来代替
13、传统的模式。这里所说的“企业”是一个功能性概念，主要是指为创造经济价值而将资本、知识和劳动组合起来的具有组织机构的联合体，采用何种法律形式则再所不问。 按照Brggemeier教授的设想，自然人责任的基本构成要件是：（1）过错侵害他人受法律保护的权益的，构成侵权责任。（2）自然人的过错包括故意和过失。自然人过错的认定以责任能力为前提。同时，故意责任和过失责任应当严格区分。故意责任产生如下后果：责任人没有强制责任保险的保护；雇主对雇员侵权行为享有追索权；雇员对外负有无限责任；对于责任人可以适用利润剥夺和惩罚性赔偿等。而就企业责任来说，其基本构成要件：因经营活动对他人受保护的权益造成侵害的，企业负
14、赔偿责任。具体包括如下内容：（1）侵害不可避免时，企业承担赔偿责任；（2）企业是指参与市场经营的、有偿提供劳务的经济组织，该企业采用何种法律形式则再所不问。（3）企业主承担赔偿责任。 应当承认，Brggemeier教授看到了侵权法的变化，也试图回应社会发展对侵权法的影响。不过，企业责任理论的设想，也受到一些学者的质疑。表示质疑的学者提出如下反对的理由：第一，从法律适用的角度来看，界定自然人和企业很难。比如，一人公司，它究竟是自然人还是企业呢？另外，如果某个法人不是企业，究竟应当适用自然人责任还是企业责任呢？ 第二，从法政策的角度来看，对企业一律实行无过错责任难以获得足够的支撑。之所以提出自然人
15、责任和企业责任的区分，其目的就是要加重企业的责任。这么做的一个考量是，“谁受益、谁负责”的原理。但是，这个论点站不住脚，因为开办企业本身就要承担经营风险，为何还要再加重它的风险呢？另外，有限责任的设立就是为了让公司受到优待，而企业责任的确立与此相矛盾。第三，从民法和刑法协调的角度来看，企业责任的创设也有不妥之处。在刑法上，直接作案的人肯定要承担责任，而民法上却不如此规定，这样把民法和刑法对立起来，是否合适值得探讨。 总体上，我认为，企业责任理论作为一种学说值得重视，并应当深入研究。但是，侵权责任法的立法毕竟关系重大，还是以“守成”为原则，除非有非常充分的理由，否则，不应当冒然采用创新的理论。
16、二、侵权责任法草案三审稿的总体评价 总体上，我认为，侵权责任法草案三审稿具有很多优点，具体表现为：第一，它是自成体系的。虽然三审稿在总则和分则方面还不甚完善，但总体上体现了民法典编纂中提取公因式的方法，这是我国继受潘德克吞法学的又一次重要立法成果。第二，它具有现代气息。如果说法国的侵权法是农业社会的侵权法，德国的侵权法是工业社会的侵权法，我国的侵权法则不仅反映了工业社会的要求，而且反映了信息社会的要求。例如，过错责任和危险责任的双轨制，对于网络侵权的规定等。第三，它具有资讯集中的功能。民法典编纂的重要功能就是资讯集中，便利法律适用，避免法出多门。三审稿几乎规定了所有重要的侵权行为类型，可以实现资讯集中的
