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1、北京市律师协会“离婚诉讼夫妻财产认定及其分割问题”专题研讨会综述 中国现在离婚夫妻财产分割认定领域中涉及到非常丰富、琐碎、具体的问题，这些问题的发生和我们对这些问题的困惑、纷争，实际上最根本、追根溯源应该是夫妻财产所有权制度之争。中国现在是什么样的夫妻财产所有权的制度？中国应当采用什么样的夫妻财产所有权制度？现在夫妻财产所有权制度在世界上发展到什么状况？发展的规律和趋势符合？未来会怎么样？会对中国产生什么样的影响？我们未来的立法选择、立法理念可能会向什么方向发展？实际上追根溯源应该是这样一些根本性问题。比如大家都在争论养老保险金要不要作为夫妻共同财产，争论学位证书、职业执照，像司法考试资格，行
2、医执照这样一些含金量很高的职业执照要不要加入共同财产分割。这些问题的讨论都非常前沿，实际上已经触及了中国夫妻财产所有权制度的根本，到底我们夫妻财产所有权制度是怎么样的，怎么一路走到现在这样的状况，未来会向什么方向发展，发展的规律和未来发展走向，发展趋势会决定我们将来的立法和将来的司法对于这些问题的处理思路所以，我不一个一个具体问题讲，我讲夫妻财产所有权制度的历史渊源、现状、未来发展，以及外国理论对中国的影响，可能会对中国司法解释三产生什么样的影响。 当代社会一些主要国家采用的法定夫妻财产制度的基础建立在两种财产制度基础上，一种是共同所有制，一种是分别所有制，也叫夫妻共同财产制，夫妻分别财产制。
3、英美法系国家法定财产制是建立在分别财产制基础上的，而主要的大陆法系国家法定财产制是建立在共同财产制的基础之上的。这两大法系形成这样历史的样式、历史的基本形态，是有很多很复杂的原因。共同财产制国家从立法背景看，从法制文化看，比较强调家庭的集团性，强调家族共同体利益，强调家族是一种人伦关系，更强调伦理性。而在英美法系国家，发源于英国的分别财产制是建立在个人主义的立法思想基础之上，强调个人人格独立，财产独立，结婚以后人格保持独立，不会人格合二为一。这一路走来，这两大法定财产制的模型影响到了很多国家，他们也在彼此互相影响，还有一些其他的联合财产制，就是管理共同制度，这些财产制度在世界上基本上不占主导地
4、位和统治地位。共同财产制和分别财产制，近一百年以来是各领风骚，在世界上独占鳌头，因为它有自己的优点。 但是从上世纪后半期开始，对这两大财产制人们又发现了很多问题，又开始进行反思，反思的结果就出现了这两大财产制开始互相融合，互相取长补短，互相走向一致的发展趋势。我们先看看大陆法系的对共同财产制反思，共同财产制最大特点是尊重婚姻的爱情基础，尊重婚姻人伦性质，婚姻是建立在两个人基础上，所以，采用共同财产制能够体现夫妻之间、男女之间的互爱，家庭经济的共享，感情相互的紧密的联络关系。它鼓励、倡导和信仰夫妻相濡以沫，同舟共济这样夫妻关系的本质。因此，大陆法系夫妻共同财产制最大优点是这个。所以，在倡导家庭团
5、体主义、家族主义的大陆法系国家才可能诞生并且不断的完善共同财产制，因为它有这样的文化基础，有这样的人文背景。这种优点是在大陆法系若干年中得到发扬的，很好的维护了婚姻本质，鼓励人们进入婚姻，保障婚姻当中人伦的特质。 共同财产制还有一大优点，就是保护妇女。在上世纪占主导形态的家庭模式之下，上个世纪占主导形态家庭模式是一男一女组成家庭，生一大堆孩子，因为生育的孩子比较多，通常主妇不在外面工作，丈夫在外面挣钱，女人做家务。所以，共同财产制非常契合了这种家庭模式的特点，认定夫妻不管有没有收入，收入多少，哪怕是做家庭妇女，你也是和丈夫一样对共同财产享有平等权利的。所以，共同财产制又特别能够契合这样一种传统
6、的家庭形态，多子女的、男女分工、男主外、女主内的家庭形态。契合这个家庭形态导致的一个直接结果就是保护了从事家务劳动的不外出工作的妇女的利益，使她们既使是没有劳动薪水，也能够和丈夫一样在家庭里享有财产的平等权利。所以，在这点上共同财产制非常有优点。 共同财产制也有很多缺点，比如共同财产制可能就使得管理共同财产成为一个非常繁重和非常辛苦的事情。大陆法系国家把共同财产管理权交给丈夫，这样就会导致男女不平等。为了纠正这种不平等，夫妻双方都有管理权，夫妻双方平等管理权之后又产生一个新问题，就是两个人管理，如果意见不统一怎么办？对重大的财产处置，还要两个人平等协商达成一致意见才能处分，个人不能擅自处分。这
7、样导致另外一个结果，可能会影响到交易的快捷和方便，这个缺陷到后来在商品经济社会发达一定程度之后越来越明显，出现这样一种麻烦之后，大陆法系国家赶快想出一个办法，就是采用非常财产制、特别的财产制来弥补共同财产制交易不快捷、不方便的弊端，使得夫妻在不能合作的时候，分居的时候，一方债台高筑的时候，需要分割财产的时候，能够尽快的使共同财产制转化为、解体为分别财产制，用这样巧妙的办法解决了共同财产制不快捷、不方便的、在商品经济社会运作不灵的困境。这个办法从外国法的经验来看运作的非常好，有效的解决了共同财产制的弊端。 共同财产制的弊端还在于共同财产范围规定的非常宽泛。共同财产范围宽泛，跟妇女运动、妇女从业水
8、平增加、妇女就业水平提高是有矛盾的，妇女经济地位提高之后，大家认为这种共同财产过于宽泛，不太适应新家庭劳动分工模式，不太适应新家庭结构了，加上子女数量减少，现在的家庭结构和传统家庭结构显然不同了。共同财产的范围就有必要缩小了。大陆法系国家开始缩小共同财产范围，扩大个人财产范围，通过这个方式来解决家庭规模小型化，妇女从业水平提高，经济地位提高，子女少量化带来的家庭模式变化的挑战。很好的解决了一个利益平衡问题，就是男女之间，夫妻之间利益平衡问题，家庭和社会之间婚姻和其他第三人之间的利益平衡问题。 大陆法系国家的共同财产制总是在不断的生长、发展、变化的过程当中，它遵循着一个根本的规律，就是顺应时代的
9、发展，时代发展了，社会情况、社会格局发生变化了，人际关系模式发生变化了，家庭结构发生变化了，男女社会地位发生变化了，子女数量增多了还是减少了，随着这样一些社会情形的变化而变化。我们今天看到的夫妻共同财产制，在大陆法系国家又有新的变化了，在中国表现出来的变化就是我们2001年婚姻法修正案缩小了1980年婚姻法那么宽泛的夫妻共同财产范围，把范围缩小了。它扩大了夫妻个人财产，个人特有财产的范围，确定夫妻约定财产制定，并且在司法解释里面细化。在国外做的努力更大，比如在德国、北欧几个国家、瑞士，还有我国的台湾、澳门地区，对于财产制的改革开始走向一个更新的样式，就是基本上颠覆了共同财产制。现在采用的分享共
10、同制，分配共同制，剩余共同制，延期共同制，我们称之为财产分享制、财产共享制。实际上在婚姻存续期间的财产是分别所有，是以分别财产制为基础建立起来的，融合了分别财产制和共同财产制的优点，在婚姻存续期间是采用分别财产制，是AA制，丈夫归丈夫，妻子归妻子，两个人财产分开。等到婚姻解体的时候，财产清算的时候，他采用共同制的思路清算财产，分割共同财产，债务的清偿，抚养费的给付等等，采用共同财产思路。所以，很好的把共产制和分产制的优点结合在一起，克服了共同财产制的弊端，也克服了分别财产制的弊端，创设了新型的融二者优点的财产制模式，这就是我们现在看到的大陆法系国家采用的所谓的剩余共同制、延期共同制、所得分配制
11、、所得分享制、婚前财产制这样的一些财产制的模式。所以，已经不是简单的过去的那种上世纪的那种共同财产制。 英美法系国家的法定财产制是建立在个人主义基础上的，讲个人人格独立，财产独立，结婚以后也是独立的，在这样一种理念之下，肯定采用分产制，不可能是共产制。分别财产制有很多优点，就是分别财产制特别能够体现个人主义精神、独立，这种独立精神恰恰是对封建主义人格吸收，妻子在婚后丧失自我，人格被丈夫吸收，封建主义人身依附关系定性的夫妻地位和夫妻关系的完全的反叛、完全的革命。它的革命是非常彻底，采用这种分别财产制，体现这种独立的精神。独立肯定就有自由，独立以后个人对自己财产享有充分的完全的所有权，其他人不能干
12、涉，丈夫不能干涉妻子，妻子不能干涉丈夫。自由带来很多好处，自由是和自由资本主义、自由资本主义之下的商品经济的交易规律吻合的，所以有很强大的生命力，分别财产制还有其他优点，占有、收益、使用、处分都是一个人说了算的，管理权也是独资管理，其他人不干涉。所以，交易快捷、方便，安全。共同财产制交易可能不安全，因为第三人对财产的性质、财产的状况不太清楚，共同财产制可能不能保障交易安全，分别财产制能够保障交易安全，因为非常清楚，很单纯。所以分别财产制在英美法系国家能存在那么多年，久盛不衰。 但是，后来人们发现这个制度存在问题，特别是两次世界大战以后，在女权运动的推动之下，人们发现它的问题非常大。分别财产制貌
13、似妇女是独立的，但实际上恰恰不能保障妇女利益，不能给妇女带来自由，可能最后导致的结果是男人的自由、丈夫的自由，而不是妇女的自由，最后带来的结果是社会的不公平、不正义。因为在男女传统分工下，男主外、女主内，家里面有一大堆孩子，这种两性分割的模式，丈夫在外面从事的有薪劳动，妻子从事的是无薪劳动，到婚姻解体的时候丈夫有比较多的财产积累，妻子可能一无所有。所以，婚姻解体的时候妻子明显的处于劣势，一无所有。在分别财产制之下，到最后婚姻解体的时候清算财产规则是什么？就是个人各取自己财产。妻子除了有一点嫁妆之外没有其他财产，在婚姻存续期间没有财产的积累。所以，最后结果对妇女非常不公平。人们认识到这种不公平之
14、后，对分别财产制进行改造。分别财产制还有一个最大的问题就是在财产清算的时候是算不清楚的，因为两个人生活那么多年，又有子女，财产怎么可能不互相渗透？怎么可能分得清楚？所以，到婚姻解体的时候往往存在一些互相渗透，或者是婚姻当中产生财产共享、财产共有关系。所以，分别财产制不可能一贯到底，特别是到财产分割的时候不可能一贯到底，也给法官带来很多分割时候的麻烦。这时候在英美法系国家出现了很多理论，公平的理论，利用恒平原则分配财产理论，一开始是均等分割，后来是公平分割，出发点就是针对分别财产制的缺陷来创设的这样的分配理念和分配的原则。所以，分别财产制也有这么多问题。 认识到这些问题以后，在英美法系国家，尤其
15、是美国走的非常快，美国在二次世界大战以后，我们从大多数各州的法律来看，婚姻财产制度已经不是纯粹的分别财产制了，实际上是婚姻存续当中实行分别财产制，到婚姻解体的时候，到清算财产的时候实行的是共产制的分配运用。把两个人的财产合在一起作为婚姻财产分割，而且分割的时候不考虑财产是一方婚前所有，还是婚姻存续当中取得，甚至像养老保险金也作为婚姻财产分割，在纽约州像无形财产，如毕业证书、职业执照等等也可以作为财产分割。所以，财产分割的理论吸收了大陆国家共同财产制所有权的理念，吸收了共同财产的分割方法，分割原则，同时还有自己的一些特点的优点，因为英美法系法官自由裁量权非常大，而且法官在自由裁量的时候不像大陆法
16、系的法官那么拘泥于法律条文的限制，会突破法律，会创设很多新的法律思维方法，新的理念，新的原则，新的精神。所以，英美法的一些典型的判例，分割婚姻财产，有时候甚至超越了大陆法系国家共同财产制的分割原则，对弱者的保护，对妇女的保护，考虑对婚姻的贡献，对家务劳动的补偿，离婚以后的谋生能力，生活水平会不会降低，抚育子女情况，健康状况等等，考虑比大陆法系国家还周到。 我们绝对不要以为大陆法系国家做的不好，就不保护弱者，不保护妇女，由于大陆法系国家夫妻财产制度的基础是共同所有制，在共同财产分割的时候就已经比较多的保护了弱势一方利益，保护了妇女的利益，没有必要像英美法系国家一样，在抚养费的给付、损害赔偿、家务劳动补偿、分割无形财产等方面走那么远。总体来看，两大法系财产制的发展趋势就是互相融合，共同走向一种新型的，保护了男女平等的，特别是维护了弱势一方利益的，还维护了抚育子女一方利益的，保护了交易安全，保护社会利益的，还兼顾了制度背景的，法制文化传统的，兼顾了民族性的、民族文化的这么一种发展走
