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1、商法期中论文中央民族大学法学期中论文Mid-term Thesis of Central University of Nationalities 董事、监事、高级管理人员的义务 姓 名： 叶彬 学 号： 007 年 级： 2006级 院 系： 法学院 专 业： 法学 2009年12月5日 摘 要：在现代市场经济条件下，公司法人治理结构中董事、监事、高级管理人员的权力不断扩张，相应的客观上要求其承担相适应的义务。我国公司法第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”明确了我国公司董事、监事、高级管理人员的两大基本义务：忠实义务与勤勉
2、义务。本文就以忠实义务与勤勉义务的内涵对公司董事、监事、高级管理人员的义务进行简要分析。其中，监事、高级管理人员的义务与董事相近，故文中常单举董事代表董事、监事与高级管理人员以简练行文。关键词： 董事、监事、高级管理人员；忠实义务；勤勉义务一、忠实义务（一）忠实义务的概念忠实义务，在大陆法系中也被称作以“善意行事的义务”，在英美法系有时也被称作“受托义务”，是指董事、监事、高级管理人员在履行职责时，必须以公司的最大利益为出发点，不得使自己的利益与所承担的对公司和公司股东的义务发生冲突，不得作出有损于公司利益的行为。忠实义务体现了民法中的诚实信用原则，它的本质属性是董事与公司之间因信义义务而产生
3、的诚信法律关系。忠实义务对公司高管提出了两点要求，第一，应尽力实现公司利益最大化；第二，任何时候都应将公司利益放在首位。只有公司高管认真严谨地履行了忠实义务规范，公司其他制度的齿轮，包括内部控制制度和外部法律监督制度，才能顺畅地转动起来。公司高管违背忠实义务的不法行为，损害公司最核心的法益，对公司发展危害最烈。英、美公司法中，忠实义务是由董事具有受托人和代理人的双重地位决定的，董事与公司之间是信托关系，而大陆法系的忠实义务源于董事与公司的委任关系或代表关系。大陆法系和英美法系的国家和地区对于忠实义务的规定，有所不同，各有特点。我国公司法在借鉴两大法系国家公司法的基础上，较为系统全面和集中地规定
4、了董事忠实义务的具体内容。（二）忠实义务的内容作为忠实义务独立性的重要表现，董事的忠实义务具有自己的表现形式和具体内容，虽然这种表现形式和具体内容因国而异，但是一般来说，忠实义务的主要内容可以概括如下：1非经法定程序不得同公司进行自我交易的义务。董事作为公司的代理人，不得同作为本人的公司缔结合同，转让或受让公司的财产，将自己的财产转让给公司，由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款或准贷款提供担保。这也就是自我交易禁止义务。自我交易有三种表现形式：（1）自我契约。主要是指董事与公司间订立合同，转让或受让公司或董事的财产；（2）自我贷款或准贷款。主要是指公司对董事提供贷款或准贷款或为董事的贷款
5、或准贷款提供担保；（3）自我雇佣。是指公司雇佣董事自己为公司提供劳务服务，比如雇佣公司董事为公司的法律顾问、会计师等。原则上讲，公司法对自我交易持严厉的禁止态度，主要是担心董事在从事自我交易时利用自己的权利损害公司利益而使自己获取不当利益。2不得利用公司机会的义务。 董事基于其所居职位，可以接触到大量的商业信息，对该等信息，董事应将其提供给公司，以促进公司利益的发展，不得置公司利益于不顾，而谋取私利。这一关于公司机会的理论，首先发展于美国，而在英国和大陆法系的德国也并有之。关于公司机会的含义，1984年美国法学会出版的公司控管规则曾有如下描述：“一个公司机会是指在商业活动中产生的机会（包括合同
6、权利和其他有形或无形财产的利用）：1 对于一个董事来讲就是传达给他的，对他来说可获得的（A）与履行职责相关联，当时的情况使其合理地相信提供机会可被董事合理地期待对公司具有利益；（B）利用公司信息、财产获得的，此机会可被公司合理地期待对公司具有利益。2 对于专职董事来讲，只要他知道或应知此机会与公司业务相关联，是公司正在从事或将要从事的。”关于公司机会的认定，就美国判例来看，存在三种观点：一是利益和期待标准。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中，法官认为董事、官员从第三人处购买财产并未利用公司机会，除非“公司已经在财产上存在了一个利益，或从已有权利
7、中成长出来的一个期待，或官员的干预在一定程度上阻碍了公司的目的。”二是经营范围标准。依据这一标准，当公司从事一种特定营业时，一个给他的机会是他有基本知识、实践经验和能力去追求的一个活动。这个活动，从逻辑上讲，在考虑了其财政能力后与其营业相适应，并且与公司扩展的合理需要与愿望相一致。这时，可以适应地说，机会就是公司的经营范围。三是公平检验法。即机会的真正基础不应当在期待和利益原则方面去寻找，应当在公司的利益需要保护时，董事利用机会所出现的不公平中去寻找。上述标准，法院有时也综合考虑。以上是关于董事对公司机会的非法利用。若董事合法利用公司机会，则根据具体情况，有时也并不构成对忠实义务的违反。3竞业
8、禁止义务。 董事若从事与公司所营业务具有竞争性的业务，则不仅仅在利益上与公司存在冲突，而且公司高管还可能滥用应当属于公司的商业机会。因此，各国公司法都有关于公司高管竞业禁止义务的规定。例如意大利民法典第2390条规定，“董事不得在其他与公司竞争的公司中出任无限责任股东，也不得为自己或他人的利益从事与公司竞争的业务，经股东大会准许的情况不在此限。”再如联邦德国股份公司法第88条第1项规定，“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们不得担任其他商业公司的董事会成员，或者业务领导人，或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部
9、门或商业公司或某种商业活动。”4保守公司秘密义务公司秘密关系到公司生存和发展，董事对他们自己掌握的有关公司的秘密，不得泄露给他人，否则，应对公司造成的损害承担法律责任。我国公司法虽然亦明文规定了董事的这种义务，但是没有就董事违反这种义务的法律后果加以规定。本文认为，董事泄露公司秘密如果已在持续中，公司可以请求法院责令其停止实施该行为，造成公司损害的，应责令其和有关的其他人员对公司承担赔偿责任。二、勤勉义务（一）勤勉义务的概念勤勉义务，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”，在英美法系国家被称为“注意义务”“勤勉、注意和技能义务” 。勤勉义务和忠实义务一并构成公司董事和高管法律义务的两大种类。
10、忠实义务的着重点在于董事行为的目的和做出决策的出发点是否正确，是否是为了公司的利益最大化；勤勉义务的着重点则是董事行为本身和做出决策的过程是否尽职和是否到位。其含义是指董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，在行使权利或者履行义务时，以一个合理的谨慎地人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。如果董事履行职责时没有达到合理的谨慎程度，则应对公司承担相应的法律责任。法律要求董事对公司负有勤勉义务，就不仅要求董事勤奋，还要求其在履行董事职务时具备一定的知识、技能并应当谨慎；法律是不能容忍一个庸才董事在碌碌无为的勤奋之下逃避其应当对公司所负有的谨慎义务的。（二）勤勉义务的内容
11、我国公司法中虽然明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司具有勤勉义务，但是并没有规定勤勉义务的详细内容。就现代公司的权职设定来看，董事、监事、高级管理人员的职责一般包括经营决策和经营监督两个方面。相应地，勤勉义务也因包含这两个方面的内容：决策勤勉义务和监督勤勉义务。1决策勤勉义务决策勤勉义务，是指董事在进行决策时，具有积极获取相关信息并小心决策的义务。具体包含三层含义：（1）信息收集。董事在进行任何一项商业决策之前，都应当全面收集并了解所有可合理获得的实质性信息；（2）信息评估。董事不能只是进行简单的信息收集，还应负有“一种以批评性眼光来评估、处理相关信息的确定性义务”；（3）谨慎决策。董
12、事应在知悉相关实质性信息的基础上，本着履行其义务的必要注意而行为。与忠实义务侧重于考察董事是否存在实体上的利益冲突不同，勤勉义务关注的主要是董事的决策程序。在对董事决策程序完备性的要求方面，美国法院一般认为，董事在决策时没有考虑和考虑不够之间存在本质的区别；只要董事进行了一定形式的考虑，即使该考虑是最基本的，法院也不应再审查董事的决策程序；董事进行了一些考虑但省略了部分程序的行为不违反勤勉义务。2监督勤勉义务监督勤勉义务，是指董事具有积极主动地对其他董事、高级管理人员以及员工等的行为实施监督的义务。在履行监督勤勉义务的要求上，美国法院创立了两个著名的规则：一个是1963年Graham案所确立的
13、red flags规则，即除非存在可引起合理怀疑的情形，董事不负有去调查“搜出”错误行为的义务。该规则向董事提供了一种管理公司的“鸵鸟式激励”，即仅当董事知晓存在怀疑情形时，才负有采取行动的义务。该规则在美国盛行了30多年。另一个是re Caremark International Inc.案所确立的“监督失灵”规则，即董事负有确保公司存在足够内部监控系统以保证董事会能及时获取相应信息的确定性义务，若董事未能确保公司中存在此一内部监控机制，或被证明董事会的监控存在持续或系统性的失灵，则将足以证明董事欠缺诚信，并构成对勤勉义务的违反。后一规则对董事勤勉义务的要求明显要高于前一规则，是目前美国法院
14、判断董事勤勉监督义务履行情况的主导性规则。三、忠实义务与勤勉义务的关系对于忠实义务与勤勉义务的关系，学者的观点不一。有的认为，忠实义务是公司法对勤勉义务的具体化和表现形式，勤勉义务本身就包括忠实义务。主流观点认为，勤勉义务与忠实义务的关系是相互依存，又相互独立的。忠实义务和勤勉义务是董事、监事、高级管理人员最为重要的两项义务，二者之间有着密切的联系，当也有着明显的区别：首先，产生的理论依据不同。勤勉义务是源于董事和公司间的委任关系。董事处于受人委任的法律地位，依据民法中的委任制度，应谨慎有勤勉地处置公司（委托人、受益人）的财产，从而产生了勤勉义务。而忠实义务源于董事与公司间的信托关系。作为受信
15、托人，董事应按信托法原则，忠诚于信托人和信托财产。其次，两者的内涵不同。董事的勤勉义务本质上是一种管理义务，是董事在管理公司活动中，应当依法运用自己的才能、知识、技术和经验行使职能并达到某种标准的义务，因而勤勉义务主要与董事的能力有关。而董事的忠实义务则是一种信赖义务，其强调的是董事应对公司忠心耿耿，始终把公司的整体利益放在首位，当其个人义务与公司利益或其所负义务相冲突时，应该舍弃个人利益，保全公司利益，因而董事的忠实义务主要与董事的品德有关。再次，履行阶段不同。勤勉义务指董事执行董事职务时，保证其行为的合法性、合理性、效率性的义务，只有在履行董事职务时才以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。故勤勉义务只在执行职务时履行。而忠实义务不仅在执行职务时要履行，就是在离开董事岗位过后一段时间也应该履行。最后，法律上的表现形式不同。勤勉义务因公司的规模，经营环境以及董事个体情况的差异，在判断标准上也不具有一致性，立法上一般采用概括的方式规定。而忠
