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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering自然法学新体系引论三二、比较论人类共同的固有本性决定了在关于自然法的最一般的观念方面，中国和西方有着相同或相似之处，比如孔所说的“己所不欲，勿施于人”被霍布斯作为自然法的总原则;西方自然法学和中国儒家都表达了对正义、公平的追求，都意识到应当对人定法进行道德批判，承认“恶法非法”等等。但是，中国的自然法思想并不发达，而且不成体系，难以获得与西方自然法学相提并论的学术地位。在关于自然法思想的具体
2、内容上，中西之间的差异是主要的，中西自然法对各自社会的影响也是大不相同的。(一)中西自然法思想之差异1、自然法的内涵西方自然法的核心内涵是理性(不管是人的理性还是神的理性)，“自然”的本质是基于本性和智力的理性命令。如格劳秀斯说：“自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准”; 洛克说：“理性，也就是自然法，教导着有意遵从的全人类。” 从赫拉克利特的“逻各斯”到斯宾诺莎的几何学证明方法再到富勒的程序自然法，都体现了一种认知理性的演绎推理，它企图与专断和任性划清界限。如果说西方的自然法是一种“道德法”的话，那么这个道德是先验的理性道德，所以，西方的自然法通常被称为理性法。古代中国的自然法缺乏思
3、辨和论证，而充满了内省和体悟。它讨论的不是外物，而是内心，关注的不是自然，而是人伦，所谓“天”(自然)的本质是基于血缘宗法关系的伦理原则。如董仲舒说：“王道之三纲，可求于天”，这就是说人间秩序是自然的规定;而朱熹干脆就直接把宗法伦理及其表现形式“礼”看成根本的、最高的自然法则： “三纲五常，天理民彝之大节而治道之本根也”、“礼者，天理之节文，人事之仪则”; 程颢、程颐说得更简单：“人伦者，天理也”。所以，伦理就是天理。如果说中国的自然法也是一种“道德法”的话，那么这个道德是经验的宗法道德，所以，中国的自然法(“礼”)一般被称为伦理法。2、自然法的特征凡是称得上“自然法”的东西，至少应该具有这样
4、三个特征：最高性、普遍性和永恒不变性。在前两个特征方面，中西自然法思想没有什么差别，而在永恒不变性这一点上，中西自然法则有不同。由于西方的自然法是基于理性的逻辑推演，是从存在于一切普遍知识背后的最初原则中得出的结论，所以它被认为是一套永恒不变的原则。如西塞罗说：“法律不是由人的才能想出来的，也不是什么人民的决议，而是某种凭借允许禁止之智慧管理整个世界的永恒之物”，“一切正确的、合理的都是永恒的，并且不随成文的法规一起产生或消灭”。格劳秀斯对自然法的永恒不变性作了更进一步的强调，他指出即使上帝也得受自然法的支配，因为上帝自己不能使二加二不等于四，也不能颠倒是非，把本质是恶的说成是善的。 到了新自
5、然法学那里，自然法的永恒不变性受到一定程度的动摇，例如德国新自然法学者施塔姆勒(Rudof Stammler)提出了一种“内容可变的自然法”(natural Law with a variable content)，但总的来说，永恒不变仍然是西方自然法的一大特性。中国的自然法则缺乏永恒不变性。子曰：“麻冕，礼也;今也纯俭，吾从众。拜下，礼也;今拜乎上，泰也。虽违众，吾从下。” 这反映了孔子并不认为礼是静止的、不变的永恒之法，而是一种惯例性的、与时俱进的行为规范。在儒家看来，礼的规范不是绝对的，一个人的行为只要符合仁的精神，就允许对礼有一定的偏差甚至在一定程度上突破礼的制约，此即所谓乘权执中，例
6、如，“男女授受不亲”是礼的一条原则，但“嫂溺援之以手者”则是权衡变通之必要。3、认识自然法的主体西方自然法学认为自然法是理性的体现，而人皆有理性，因而人人都可以根据自己的理性去发现自然法、认识自然法，正如西塞罗所说：“自然赋予所有人理性，因此也便赋予所有人法”。在西方，自然法属于每一个人无论他是王公贵族还是贫下中农，在自然法面前一律平等。也就是说，西方自然法的认识主体是平常人，人人都有权决定何为合法、何为非法。相反，儒家的观点是只有社会权威人士即所谓的圣贤才有能力认识和阐释自然法(“礼”)，正如孟子所说：“礼义由贤者出。”在儒家看来，天只确定大致框架，具体细节有赖于圣贤。只有圣贤能够根据自己长
7、期通过养成的对“礼义”的认识，通过权衡各种不同的需要，对特定情境下的是非善恶作出决断。总之，中国的自然法并不是所有人都可据以判断人定法正当性的原则，而是由圣贤来阐释的、作为指导明君如何正确运用暴力的手段。4、自然法与人定法的关系学术界普遍认为，儒家自然法(“礼”)以“天人合一”为哲学基础，而西方自然法以“天人相分”为基础。 “天人相分”强调认知理性，即人要认识和服从自然，天人关系是外在的、超验的。因此，在西方，一直存在一种自然法与人定法之间的二元理论，即自然法与人定法总处于紧张的对立关系之中，这使得自然法真正成为人定法的评价标准，但另一方面，自然法又不得随意取代人定法而直接调节社会关系。相反，
8、“天人合一”强调实践理性，即人要参与和投入自然，如孟子说：“万物皆备于我。” 儒家把天道、天理落实于现世人生，无需任何超人类的力量或神灵人格来维持，天人关系是内在、经验的。因此，在中国，没有礼与律的二元对立，相反却是礼法合一。礼既是符合天理、评判人定法正当与否的价值依据，又是调节社会关系的具体规则而成为人定法的一部分。这样，自然法与人定法混为一体。道家不同于儒家，它也看到了自然法与人定法的对立，可是它强调过了头，发展到否定、反对人定法的地步，最终导致法律虚无主义，而这与西方自然法学追求的法治是背道而驰的。(二)中西自然法之不同影响对古代中国法制影响最大的学派是儒家，该派学说经过封建统治阶层的发
9、挥和利用，形成了一种强大的政治哲学，成为历朝历代制定政策法律的思想依据。对西方法制影响最大的学派是自然法学派，以至于19世纪历史法学派的代表人物梅因(Henry Sumner Maine)也不得不承认说：“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。” 自然法学在20世纪初尤其是二战后的复兴，更加说明了其对西方世界的重要性。虽然影响的程度都是重大而深远的，但在如何影响(影响的后果)方面，儒家自然法学与西方自然法学却大相径庭。1、治国方略西方社会中普遍认同法治原则可以从自然法学中找到基础。因为在古代西方，自然法的最高性已经含有
10、制约世俗权力的意味。到了近代，自然法学拓展出天赋人权说和社会契约论，从而证成了法治的必然性。因为一切权力来源于人民，所以应当实行主权在民的民主政治，国家的法律应当由人民(代表)来制定。因为公共权力是人们为了更好的保护自身权利而让渡私人权力所形成的，所以公共权力的运行受到订立社会契约之目的的限制，这就是法治的核心控权原则，其最终目的是保护人民的权利。而为了更好的实现控权的目的，古典自然法学派提出了分权制衡原则，尽管这个理论受到来自各方面的批评甚至歪曲，但它基本上能够实现设计者的目的，被认为是人类政治文明的辉煌成果。实行法治是资本主义国家的经济和社会发展能够迅速前进的重要因素之一，对此，自然法学说
11、的确功不可没。儒家主张的治国方略是“为国以礼”的礼治论和“为政以德”的德治论，归根到底即是“为政在人”的人治论，这也可以从儒家的自然法思想中发现根源。因为“人能弘道，非道弘人”、“礼义由贤者出”，只有圣贤才是伦理、法律和社会政治秩序的权威性渊源，而统治者往往被描绘成大圣大贤，因而，君主“口含天宪”、“法自君出”，皇帝的意志就是法律。至于法律对权力的控制，只是针对皇帝以下的官员，并且经常没有效果，法律多为权力的玩物。由于实行人治，政治腐败难以有效控制，中国封建王朝总跳不出兴亡周期律。古代中国的逐渐没落，人治难逃其咎。2、对人定法的态度“天人相分” 的西方自然法学认为，符合自然法的人定法才是有效的
12、，所以，人定法是对自然法的发现，而非统治者或人民随心所欲的创造。在这一点上，马克思(Karl Marx)也说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”，“立法权并不创立法律，它只是在揭示和表述法律。” 在西方宪政理论中，宪法没有列举的权利不意味着人民不享有的“剩余权利理论”之基础就在于此。西方的自然法始终保持一种对人定法的监视姿态，它对人定法有一种超越性，这使得自然法能够扮演革命者的角色推动人定法不断朝着理想的方向前进。“天人合一” 的中国自然法学虽然也强调人定法要符合天道，但由于主张“礼义由贤者出”和“礼、法以时而定，制、令各顺其宜”，所以
13、，人定法是圣贤凭借自己的智慧和经验而作出的创造和设计，而且要求因时而异、与时俱进，带有强烈的实用主义色彩，甚至是统治者需要什么，法律就规定什么，法律因此成为一种工具。正如美国学者皮文睿所说，孔子感兴趣的主要是成功的可能性，而不是施于人类的先定约束，不论这种约束来源于自然规律还是人的本性。在中国，所谓“自然秩序”首先意味着维护现实的社会结构，礼与法之间缺乏一种对立的紧张关系，伦理法的泛道德主义消解了理性法与现实法之间的差距，久而久之，礼丧失了批判和推动的革命性力量，而人定法则从礼的保守性中获得了长久的正当性。3、法与道德的关系法与道德的关系是法学的一个基本问题。一种自然法的观念，必然是认为法与道
14、德之间存在紧密关系的观念，但由于“法”有两种层次自然法与人定法，所以，法与道德的关系就分解成自然法与道德的关系和人定法与道德的关系这两个问题。自然法在某种意义上就是一种道德法，这一点没有多少争议，所以，麻烦的是人定法与道德的关系问题。西方自然法学在这个问题上的基本立场是：第一，人定法必须接受道德评价和批判;第二，人定法有其自身的形式和功能，是一种独立完整的规则体系，它与道德之间是一种平行的关系。英国当代新自然法学者菲尼斯(John Finnis)总结说，自然法学的传统并非要尽量缩减人定法的范围、决定作用或解决法律问题的充分能力，但创制实在法的行为可以且应当受到道德原则的指引。随着社会文明的进步
15、，人们越来越清楚的看到法与道德各有其管辖范围和调整机制，法律难以为道德所替代。前述新自然法学派的富勒就提出法律的内在道德(程序自然法)和外在道德(实体自然法)的区分与统一，从而一方面坚持了自然法学的传统，一方面又捍卫了法律的技术性、程序性特征。因此，西方社会的法律运行讲究形式合理性，要求程序正义性，有利于法治的推行。儒家自然法学却对道德与法没作内容上和功能上的区分，“以礼入法使法律道德化，法由止恶而兼劝善;以法附礼使道德法律化，出礼而入于刑”。礼法混合的行为规范使得伦理道德既是法的价值又是法的本体，泛道德主义的社会控制方案使得道德成为法的起点和归宿，从而不可避免的导致“道德的法律强制”。儒家把
16、法与道德不看作是处于同一平面的两种不同机制，而是把法作为实施道德的手段和工具(可称为“德体法用”或“德体刑用”)，董仲舒提出“德主刑辅”的封建正统法制思想之后，立法上相继出现“引经注律”、“纳礼入律”直到“一准乎礼”，还有司法上的“引经决狱”、“原心定罪”，法律的制定活动成为道德的宣布活动，法律的适用过程成为道德的推行过程，古代中国的道德与法律最终融为一体，法律固有的形式、技术和程序特性难以保持。这种道德的法律化和法律的道德化对法律本身的发育损害极大，是古代中国的法律缺乏系统技术性、形式合理性和程序正义性的主要原因，也是中国社会长期不重视法律、有律学而无法学、法制没有突破性进展的重要原因之一。4、社会与法律的本位西方自然法以人的理性为基础，每个人都能凭自己的理性认识自然法，都能进行独立选择和判断，这就是承认
