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1、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载海牙承认离婚与法律别居公约述评承认离婚与法律别居公约是在1968年第十一届海牙国际私法会议上制定的，该公约现已生效，截至2000年1月，共有17个国家或地区批准了该公约。1从公约的批准情况来看，它不仅是海牙国际私法会议在婚姻领域制定的最为成功的公约，而且，就参加国数目来看，在所有的海牙公约中，也是比较成功的。一、公约制定的背景和过程制定一个关于离婚与别居的承认的公约是海牙国际私法会议在离婚判决承认领域里所作的第二次努力。离婚方面的国际冲突立法是统一国际私法中的一个重要领域，对于致力于国际私法统一化运动的海牙国际私法会议来说
2、，早在其第一届会议上便有人提出应该将离婚的法律问题统一列入会议议题。2早在1902年海牙国际私法会议曾制定了一个关于离婚与别居管辖权与法律冲突的公约，对该领域的国际立法做出了初步努力，1902年公约在制定之初，也受到各国的普遍欢迎。但是第一次世界大战后，由于形势的发展它受到越来越多的国家的指责。该公约迎合了订立之初多数成员国欧洲国家的做法，将管辖权建立在配偶双方的共同国籍的基础上，并未顾及以住所地、惯常居所为承认离婚判决的标准的国家的利益;而对于法律适用则要求被请求国法和诉讼地法同时适用，此种双重的法律适用对渴求判决得以承认的当事方无疑过于严苛。3与此同时在国际社会中，二战期间和二战结束后，短
3、期或长期的跨国劳工移民现象大量出现，涉外离婚成为一个典型的法律现象。对于这种大量出现的涉外离婚，不能仅仅根据本国确定管辖权的标准来决定涉外离婚的承认与否，各国都认为需要对该领域的国际实践进行重新估价。离婚领域正处于一种无序状态，这处无序状态与社会实践极不协调，因为跨国离婚的许多问题，诸如再婚的效力、再婚中子女的法律地位、婚姻财产权利，继承等问题都取决于离婚的承认。于是就离婚和别居的承认制定一项公约便成为了一项迫切的需要。早在第十一届会议召开之前，就有不少专家建议对此公约进行修改，1960年召开的第九届海牙国际私法会议决定由会议秘书处对制定一个关于离婚、别居等影响自然人身份问题的公约作初步的研究
4、，并由当时的海牙国际私法会议常设事务局负责准备一份研究报告，交由各国政府讨论。第十届海牙国际私法会议设立的第五委员会讨论了秘书处对该问题所作的所有先期研究及各国政府对研究报告的答复。根据第五委员会所作的建议书，第十届海牙国际私法会议决定成立一个特别委员会负责公约的起草工作。该特委会于1965年10月召开了会议，并且拟出了一个公约草案，提交给各国政府征求意见。1968年第十一届海牙国际私法会议即以此公约作为基础制定了承认离婚与法律别居公约。二、公约的主要内容承认离婚与法律别居公约共有三十一条，其目的是为了便于在缔约国国家领土内获准离婚和别居的承认。(一)公约的适用范围及对象公约第1条规定了公约调
5、整的范围，即“一个缔约国对在其他缔约国内通过司法程序或通过该国国内公认有法律效力的其他程序获准的离婚和别居的承认，应适用本公约。本公约不适用于作出离婚或别居判决中所宣告的关于过错的认定或附属命令，尤其是有关金钱责任或儿童的监护的命令。”其中第一款规定了所调整的事项，第二款规定了公约所不予调整的事项。也就是说，分别从正、反两个面说明了公约适用的范围。据此可以看出：第一，公约不同于1902年海牙公约，它仅是关于离婚和别居的承认的国际立法，并不涉及离婚的管辖权和法律适用，即是一个单一公约而非双重公约。所谓单一公约，是指公约只规定离婚与别居判决的承认问题。而所谓的双重公约，是指公约不仅规定离婚与别居判
6、决的承认问题，而且还规定判决的管辖权，以及法律适用问题。对于单一公约，有人认为它能够大大减少“跛足婚姻”的出现，即当事人的婚姻在一国被认为已经通过离婚而被解除，但在另一国却被认为仍存在婚姻关系情况。而且它也能够保证离婚的人重新缔结的婚姻的稳定性。但是，由于它仅仅规定了那些有助于保证离婚与别居判决得以国际承认的间接管辖权的根据，而未直接规定涉外离婚与别居的管辖权，因而它也不能完全防止“跛足婚姻”的出现。正因为这一原因，同时也希望避免在离婚问题上“挑选法院”现象的出现，公约制定中，一些会议代表认为海牙国际私法会议应该制定一个复合公约。考虑到各国关于离婚管辖权和法律适用分歧甚巨，为了吸引更多国家的加
7、入，公约最后还是决定采取单一公约模式，而且就本公约制定后，是否马上关于制定关于管辖权和法律适用的相关公约，与会代表大多数主张持谨慎态度，理由在于这也会导致许多国家暂时不加入本公约而是等到下一个关于管辖权和法律适用公约制定完之后再全面考虑。4第二，对于“离婚”和“别居”，公约并没有作出具体规定。在公约制定过程中，曾有代表如澳大利亚的代表提出对“离婚”和“别居”进行定义，但是在不同的国家，“离婚”和“别居”的定义是不一样的，而且很难达成统一，因此最后决定公约不对“离婚”和“别居”下定义，而由被请求承认国根据本国的法律及公约的目的和宗旨，来自行决定请求所涉事项是否为“离婚”或“别居”。第三，公约涉及
8、的是一个缔约国对在另一缔约国内获得的离婚和别居的承认。这表明公约仅适用于缔约国之间，对于多法域国家不同法域之间离婚和别居的承认以及在非缔约国内获得的离婚和别居的承认都不适用。第四，公约只适用于那些根据司法程序或通过在缔约国国内公认有法律效力的其他程序所获准的离婚和别居。这也就是说，公约并不适用于无效或者尚未生效的离婚和别居的承认。就此看来公约中离婚宣告，不仅指司法判决，即依宣告国法定程序并在该国有效的宣告，而且依宗教仪式的离婚裁判，当事人的协意离婚，似乎也应在其列。5在制定该条时，曾出现了两种意见。一种意见是以英国为代表的，认为公约应适用于在另一缔约国内以任何方式或方法取得的离婚或别居;而另一
9、种观点则认为，从保护当事人尤其是被告的角度来讲，公约应该限定在对通过法定程序获得的离婚和承认。最后，公约采用了后一种意见，但作为一种妥协，公约并未对“程序”作出明确规定，而由被请求承认国自行决定。6第五，本公约仅适用于离婚宣告，其他有关离婚的问题，如婚姻的无效及撤销，则不包括在内。而且对于缔约国离婚宣告的承认，也仅限于解除婚姻关系，双方当事人在离婚效力上可以再婚。关于公约是否适用于过错的认定，在公约制定过程中也存在争论，德国、奥地利、荷兰和比利时等国的代表认为公约应适用于过错的认定。在讨论过程中，制订委员会认为公约的主要目的在于减少离婚后的双方在再婚方面存在的人为的障碍，也就是说公约的目的在于
10、最大限度地对离婚及别居予以承认。而各国关于过错规定不一，更重要的是对过错的认定往往与一国的历史、宗教、政治、社会等因素相连，很难就其达成统一，为此委员会决定将过错的认定排除在公约的适用范围之外。对于其他附属命令，委员会认为，这是一个涉及面更广更复杂的问题，而且海牙国际私法会议已经制定了有关的公约，因此，也将其排除在本公约的适用范围之外。7公约的此种选择，通过明定公约范围，从而避免滋生解释公约的分歧，而且缩小范围，也有助于各国尽早批准。(二)公约所确定的间接管辖权标准公约最重要的部分是其第2条的规定，该条确立了承认离婚和别居中的间接管辖权的7项标准。一国在决定是否承认外国法院落判决之前，都要审查
11、外国法院对该案件是否是有管辖权。关于对外国的离婚和别居的承认，不少国家是根据本国法所确定的管辖权标准来衡量是否对该离婚和别居予以承认。这些国家在公约制定过程中也提出上述意见。委员会认为，如果所涉国家仅限于小范围内，采取这一做法还是行得通的，因为这些国家在离婚领域有着非常相似的冲突法规定。而对于海牙国际私法会议这样一个拥有世界上所有法系的国家的国际组织而言，采用此种做法显然是不切合实际的。因为这些国家关于离婚和别居管辖权的规定差别非常大，如果采用上述标准，很难对外国的离婚和别居予以承认。另一方面，既然公约的目的之一在于防止“跛足婚姻”的出现，那么，采用此种标准也是不合适的。因此，委员会决定在公约
12、中规定连接点，来作为管辖权的依据，试图在离婚判决承认的领域确立间接管辖权标准。在选择管辖权依据时，委员会认为，确定连接点的标准应该是连接点与夫妻双方之间的实际联系，或者说是与婚姻的实际联系。公约设立了三个确定管辖权的连接点-惯常居所、国籍和住所。根据公约的规定，只要诉讼一方或双方在起诉之日在提起离婚或别居诉讼的国家符合下列条件，离婚和别居就应该在其他缔约国得到承认。(一)被告在该原审国有惯常居所;(二)申请人在该原审国有惯常居所，并且此项惯常居所在提起诉讼以前已经存续至少一年;(三)申请人在该原审国有惯常居所，且该原审国为夫妻最后惯常同居在一起的处所;(四)夫妻双方均是原审国国民;(五)申请人
13、是原审国国民，并且申请人在该地有惯常居所;(六)申请人是原审国国民，并且申请人在该地曾惯常居住连续一年，并且其中至少部分时间是在起诉前两年内;(七)申请人是该原审国国民，并且申请人在提起诉讼之日在该国国内，而且夫妻最后惯常同居在一起的国家，在提起诉讼之日，没有关于离婚的规定。公约此种间接管辖权的设定体现出以下特色：其一，在连接点的选用上，本公约采用了以惯常居所原则为主，同时辅之以国籍的做法。同时考虑到英美法系的传统作法，公约对于以住所为离婚管辖权行使基础的国家，可将住所视为惯常居所。但在具体适用上述连接点时并非等同适用，而是对以国籍为连接因素限定了更为严格的条件，例如，公约规定只要被告在原审国
14、有惯常居所，该离婚或别居就应该得到其他缔约国的承认;只有双方都为原审国国民时，该离婚或别居才能得到缔约国的承认其二，公约还表现了对被告的保护，公约在确定管辖权时，对申请人的限制较被告更为严格一些，这反映了公约制定者的一种思想，即被告与原审国的联系较申请人更为重要一些。这也是公约的一个创新。如公约规定，申请人惯常居所地或住所地国家所作出的离婚判决要获得承认尚需具备这样的条件，即该惯常居所或住所在诉讼开始前应至少持续了一年，或者配偶双方必须惯常在那里一起居住;如果是以申请人国籍作为判决的国际承认的管辖权基础，则应符合另外的条件，即申请人还必须或者在该国有惯常居所或住所;或者在诉讼前的两年中连续，或
15、至少不间断地在此惯常居所居住不少于一年;然而，如果配偶双方都是作出判决国的公民，或者被告在该国有惯常居所，则无别的附加条件，这是因为在此种情况下，法院自然会采取措施保护被告及防止“挑选法院”。总之，从上述规定可以看出，公约所确定的管辖权的标准实际上是大陆法系国家所采用的国籍标准与英美法系国家所采用的住所标准的有机结合。对惯常居所地标准的运用则无疑反映了海牙国际私法会议二战以后在采用连接点上的新趋势8.但是，公约所采用的标准还不仅仅是上述连接点的简单组合，而是设计了一套复杂的连结点体系，从而在达成了国籍与住所之间的妥协的同时，也有利于防止“跛足婚姻”和“挑选法院”现象的出现，并有利于保护被告的利
16、益。(三)公约涉及离婚准据法的规定如上所述，公约并不直接规定法律适用问题，而将其留待各国自行规定，主要考虑到各国关于离婚的实体规定和准据法规定复杂多样，如制定统一的准据法，无疑会加大公约在各国获批准的难度。但公约从承认外国离婚的角度出发，对于离婚的准据法亦存在限制，具体表现在：1、对被请求承认的国家的国内实体法的限制。如果被请求承认的国家的国内法，基于同一事实，根据具体情况不允许离婚或别居，不能作为拒绝承认离婚和别居的理由。2、对被请求承认国冲突法的限制。请求承认的国不得以原审国所适用的法律，并非被请求承认国所规定的离婚准据法为由，拒绝承认离婚和别居。9(四)承认离婚与别居的其他条件根据公约的规定，除了必须符合上述间接管辖标准以外，还要达到以下条件。第一，程序公正。诉讼过程中，如果当事人的诉讼权利未得到有效保障，法院所作的判决就
