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1、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载浅谈行政赔偿违法归责前提下的责任分担佚名行政赔偿与刑事赔偿构成了我国整个国家赔偿制度。中华人民共和国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的利”，从而明确了我国国家赔偿归责的总原则是违法责任原则，这是判断国家应否承担赔偿责任的根本依据和标准。但在司法实践中，具体适用违法责任原则遇到很多困难，特别是在赔偿案件的审理过程中，对违法归责前提下的责任分担情形的处理，更是找不到足够的法律依据，审判人员的认识也不尽相同，本文拟对行政赔偿中
2、违法归责前提下的责任分担谈点粗浅看法一、我国行政赔偿违法归责原则前提下责任分担的必要性。关于行政赔偿的归责原则，在学理研究上存在不同的观点，世界各国行政赔偿制度也不尽相同，有关归责原则主要有过错责任原则，无过错责任原则及违法责任原则，我国国家赔偿法采用的是违法责任原则，就是说国家只对违法行使职权产生的损害承担赔偿责任，行政机关行使职务的行为合法，则不承担赔偿责任。这里就存在一个问题，比如，受害人与行政机关共同违法造成损害，双方如何承担责任问题。为此，确立违法归责前提下责任分担制度就显得十分必要。1、违法归责原则下责任分担与宪法的有关规定相一致，与依法治国、依法行政原则以及行政诉讼合法性审查原则
3、相协调，也符合国家赔偿的特点。2、违法责任原则下责任分担属于客观责任原则，简单明白，操作性强，避免了过错责任原则在主观方面认定上的困难，有利于当事人取得赔偿。就是说只要行政行为违反法律规定规范，受害人的权益是受法律保护的，受害人可以不问行政机关行为人的主观故意与过失，无须证明行为人的主观状态。但同时，在本质上又与民法规定的“过错责任原则”相一致，符合近代侵权理论的重要原则。3、违法责任原则下责任分担以执行职责违法为承担责任的前提，避免了无过错责任原则忽视国家承担责任能力有限性的弊端，有利于将国家赔偿责任与国家补偿责任区分开来，与我国国家的国力相适应。二、行政赔偿中违法归责前提下的责任分担情形。
4、前面说到，我国行政赔偿法律规范中确立了违法归责原则，但对于违法归责原则下责任如何承担，具体如何适用的法律规范却少之又少，学理上的研究也不多。国家赔偿法也只规定了违法赔偿与不赔偿的几种情形，对于什么情况下要适用责任分担，则没有规定，笔者认为，行政赔偿实践中存在责任分担的情形大概有如下几种： 第一、行政机关因职权行为违法造成当事人损害，而受害人对该损害的产生也存在违法情形，即出现混合违法情形。第二、受害人虽然也存在违法行为，但因行政机关行使自由裁量权时给予的制裁较重，而使其受到超出法定限度的损害。即自由裁量违法情形。第三、损害还因为第三人的违法或过错造成，不仅仅是因为行政机关的违法行为而产生。即第
5、三人违法情形。第四、国家行政机关因行为违法造成损害后，受害人因故意或者过失，致使损害的结果扩大。即损害结果扩大情形。第五、行政违法行为造成了损害，但受害人通过其他途径得到了部分赔偿。即部分补偿情形。三、违法归责前提下，责任分担的处理原则。行政赔偿实践中，违法责任原则是确定赔偿责任的基本准则。但由于实际情况千差万别，特别存在上述责任分担情形的案件中。由于缺乏法律依据，处理就难以统一，司法实践中有的避开受害人责任，只追究行政行为的违法性，有的直接依照民法上过错责任原则予以处理，有的违法责任与过错责任混在一起。显然这都是不正确的。笔者认为，对上述情形一般应遵循以下处理原则。第一、混和违法责任原则。就
6、如民法理论中的混和过错责任，行政赔偿案件的责任分担中，同样存在双方都违法的情形，在这种情形下，我们处理时就应遵循混和违法责任原则，根据双方违法行为的程度、轻重来分担赔偿责任，即行政机关仅对自己行为违法造成的那部分损害，自己承担责任。这样遵循了行政赔偿违法责任原则，又不违反通常意义上的“谁损害、谁赔偿”精神。第二、公平原则。行政赔偿案件中的公平原则，就是指受害人虽然也存在违法或过错情形，但行政机关的职权行为造成受害人的损害超过了其应当承担的义务，此种情况下，就应以适用公平原则处理，由行政机关赔偿超过受害人应当承担义务部分的损害。显然它与民法侵权赔偿的公平原则，在含义上有着天壤之别，我们知道，民法
7、中侵权赔偿的公平原则是指当事人对造成损害都没有过错的，可以由当事人分担民事责任，而行政赔偿案件中的公平原则，是指行政机关应当赔偿超过受害人应当承担部分的损害。另一部分损失由受害人自己承担。第三、减轻责任原则，这一原则指受害人的损害是因行政机关违法行政和第三人的违法或过错行为共同造成，由行政机关承担部分赔偿责任。此种情形司法实践上累见不鲜，处理也不尽相同，有的认为应由行政机关全部承担赔偿责任后，再由行政机关对第三人进行追偿，有的认为应该作为民事案件受理并适用混和过错原则处理。笔者认为都有不妥，前一种意见显然与“谁损害谁赔偿”的精神相悖。后一种意见混淆了行政赔偿案件中的赔偿标准、范围与民事侵权赔偿
8、的界线，忽视了两种赔偿的标准，范围等不同的根本点，另外也与我国设立行政赔偿制度不相宜。正确的做法应当是由行政机关根据其行为造成损失的程度，适当承担部分赔偿责任。这里适用行政赔偿的有关法律规范。另一部分损失是由第三人的行为违法或过错造成，应该由第三人直接负责赔偿，不应由国家承担赔偿责任或连带赔偿责任，对这一部分损害的处理，我们应该适用民事侵权赔偿的有关法律规范。这样既保障了国家承担责任能力的有限性又维护了受害人的合法权益。略述我国医疗事故罪的构成蒋仲春根据1997年刑法典第335条的规定，医疗事故罪，医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡，或者严重损害就诊人员身体健康的行为。正
9、确认定医疗事故罪的关键和正确妥当处理医疗事故罪案件的前提，是要正确地理解和准确地把握医疗事故罪的犯罪构成特征。本文拟对医疗事故罪的构成特征进行探讨。医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡，或者严重损害就诊人员身体健康的行为。一、客体要件医疗事故罪侵犯的客体是复杂客体，即就诊人的生命健康权利和医疗单位的正常管理活动。犯罪对象是生命健康安全正遭受病魔侵害的病人。所以，倘若救治措施不能客观上起到控制病情发展的作用，则必然由于病情发展而引起人体健康的更大损害，直至导致伤残、功能障碍和死亡结果。二、客观要件医疗事故罪在客观方面表现为严重不负责任，致使就诊人员死亡或者严重损害其身体健康的
10、行为。所谓严重不负责任，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。“严重不负责任”，是构成本罪的必要条件之一，这一必要条件将本罪限定于责任事故的范畴。行为人严重不负责任，即违反规章制度和诊疗护理常规的行为，其行为方式既可以是作为，如医疗人员错误的诊断病情、开错处方、药师配错药等;也可以是不作为，如医务人员对危重病人不及时抢救或工作中擅离职守，致使病人得不到及时救治等。并且本罪要求只有以上严重不负责任的行为造成就诊人员死亡或身体严重损害时，才能构成本罪。危害结果的大小是衡量违法行为社会危害性的大小和区分罪与非罪的客观标准，构成本罪在客观上必须要求发生了病人重伤或死亡的结果。严重损害身体健康
11、是指是指造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍的;三级医疗事故是造成就诊人残废或者功能障碍的。医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”， 应理解为1987 年国务院颁布的医疗事故处理办法第六条所称的二级医疗事故和三级医疗事故。这一理解，只是笔者的一家之见。由于对这一问题的理解直接涉及罪与非罪的界限，因此，应由有关司法机关尽快作出司法解释为宜。医务人员严重不负责任的行为，与就诊人死亡或身体健康严重受损的结果之间，具有刑法上的因果关系。我国刑法罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与该结果
12、之间具有因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。笔者认为相当多的医疗事故并非一定要追究其刑事责任，而只有那些主观恶性较之疏忽大意和过于自信为重，较之明知结果可能发生并希望或放任其发生的间接故意为轻，在这种心态下造成就诊人员死亡或身体健康严重受损的行为人才应当是医疗事故罪的最主要的现实主体三、主观要件医疗事故罪的主观方面是过失。所谓过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。根据我国刑法的规定，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。(一)医疗事故罪的疏忽大意的过失医疗事故罪的疏
13、忽大意的过失，是指医务人员应当预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但由于疏忽大意而没有预见，以致这种结果发生的心理态度。(二)医疗事故罪的过于自信过失医疗事故罪的过于自信过失，是指医务人员已经预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，可能发生就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但轻信能够避免，以致这种结果发生的心理状态。三、主体要件根据新刑法第335条的规定，医疗事故罪的主体是特殊主体，即医务人员。本罪的主体同医疗事故的主体是一致的。即除了要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力以外，还必须是在国有、集体医疗机构中从事诊疗、救治、担
14、任护理工作的医师、药师和护士以及经国家主管部门批准开业的个体诊所的行医人员。由于医务工作有极强的专业性、技术性和导致人身伤亡的危险性，所以，国家卫生行政管理机关向来十分重视对行医者任职资格的考核，事实上只有具备一定医疗知识和技能，才能避免行医的特殊危险性，从而达到救死扶伤的目的。其他不具有行医资格的人非法行医造成就诊人员死亡或身体严重损害的，不能以本罪论处。四、主观要件医疗事故罪的主观方面是过失。所谓过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。根据我国刑法的规定，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。(一)
15、医疗事故罪的疏忽大意的过失医疗事故罪的疏忽大意的过失，是指医务人员应当预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但由于疏忽大意而没有预见，以致这种结果发生的心理态度。(二)医疗事故罪的过于自信过失医疗事故罪的过于自信过失，是指医务人员已经预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，可能发生就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但轻信能够避免，以致这种结果发生的心理状态。那么是否只要是行为人有过失，并且在客观方面也造成了严重后果，就要被认定为医疗事故罪呢?从我国立法本意上讲，责任事故类型的犯罪只能由过失构成，刑法将医疗事故罪作为“事故”方面的犯罪之一，在主观方面的立法本意没有变化。那么究竟什么样的过失行为才会构成医疗事故罪呢?首先这一行为不应当界定为故意犯罪，因为这不符合立法本意，并且如果定为故意犯罪那么医疗事故罪的主体又将是什么呢?但是我国刑法中故意和过失之间有一个理论交接点间接故意，间接故意包含两种情况：a、行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。b、行为人不追求危害结果发生，但却不阻止其发生。而后一种情况行为人的主观恶性较前一种轻的多，将这样一种行为划为故意犯罪并处以重刑即违法理又有失公平，且社会效果也不佳。而这一点在医疗这一类高风险业务犯罪中表现尤为突出，因此笔者主张应该将b
