《第八章 罪数理论(学生)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第八章 罪数理论(学生)（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、刘刚：2011年上期外国刑法学讲义 第八章 罪数理论第八章 罪数理论 一、德国竞合理论德国竞合论研究的必要前提是行为充足了数个构成要件，进而探讨其罪数本质及处断原则。德国刑法典第52条是对想象竞合的具体规定，第53条是对实质竞合的具体规定，并分别用行为单数（Tateinheit）与行为复数（Tatmehrheit）予以表述。想象竞合与实质竞合被合称为“纯正竞合”，法规竞合原本不属于犯罪竞合的范畴，但鉴于其具有对照性作用，因此也将之纳入竞合论中一并探讨，被称为“不纯正竞合”。纯正竞合与不纯正竞合共同构成了德国竞合论体系。（一）行为单数与行为复数想象竞合与实质竞合都触犯了数罪，区别仅在于，想象竞合
2、是一行为（行为单数）触犯了数罪，而实质竞合是数行为（行为复数）触犯了数罪，因此，区分行为单数与行为复数就成了认定想象竞合与实质竞合的关键，也是研究竞合论的入门工作。当前德国竞合论的研究重心：行为单数的认定。1、自然意义下的一行为自然意义下的一行为，是指行为人在一个行为意思决意的支配下所实施的自然观察意义下的一个动作。2、自然的行为单数自然的行为单数，是指虽然从自然观察的角度看存在数个动作，但由于数个动作由一个统一的行为意志所支配，并且数个动作在时间、空间上紧密相连，以至于第三人从一般的生活经验上看认为是一个（整体的）行为。3、构成要件的行为单数构成要件的行为单数，即法定构成要件如果把数个自然的
3、意志动作连接为“法律社会”影响性上的评价单元的，成立法律意义上的一个行为。但是，对于哪些属于构成要件的行为单数，则存在一定分歧。4、法的行为单数法的行为单数所指的主要是连续犯（或称为“连续行为”）。连续犯无论是外观行为数还是所侵害的规范数都为数个，但由于行为人主观上具有一个“概括故意”，行为所侵犯的是同一个法益，实施方式相同，因而对其进行整体评价为行为单数。（二）想象竞合1、想象竞合的具体认定想象竞合是指一行为违反数个相互间不能通过法条竞合排除的刑法法规，或者一行为多次违反同一刑法法规的情形。想象竞合的成立需要具备两个条件：（1）实施了一个行为（行为单数）；（2）违反了数个不同的刑法法规或数次
4、违反同一个刑法法规。行为单数不等于想象竞合，行为单数只是想象竞合成立的一个条件。德中刑法理论中的想象竞合的区别：其一，外延不同；其二，内涵不同。“实行行为的部分一致性”“夹结作用”。当前德国主流的观点及司法判例：如果A、B行为中有一个的不法内容高于C行为的不法内容时，也能够成立想象竞合，但如果A、B行为的不法内容均高于C行为的不法内容时，则不认可C行为的“夹结作用”，只能成立实质竞合，适用德国刑法第53条予以数罪并罚。2、想象竞合的罪数本质（1）“单数理论”： 想象竞合尽管实现了数个构成要件，但由于只存在一个行为（行为单数），因此只能成立一个犯罪（犯罪单数）李斯特（v.Liszt）。（2）“复
5、数理论”： 决定想象竞合本质的条件，应是被侵害的规范，因此，尽管想象竞合从外表上看只存在一个行为，但由于实现了数个构成要件，因此应视为数罪。弗兰克（Frank）3、想象竞合的法律效果：从一重处断（三）实质竞合1、实质竞合的具体认定实质竞合是指行为人实施了数个独立的并将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪的情形。实质竞合成立的条件有两个：其一，存在数个行为（行为复数）；其二，数个独立的犯罪存在同时受审判的可能性。实质竞合与中国刑法中并罚的数罪的区别：其一，德国实质竞合分为同种实质竞合与异种实质竞合两种；其二，德国实质竞合通常只包括两种情形：一是判决宣告以前犯数罪并在同一诉讼程序中裁决的；二是判决宣告以
6、后，发现先于该已判决罪所实施的“漏罪”，并且已判决罪在对“漏罪”裁判时尚未执行、经过时效或者被赦免的。2、实质竞合的法律后果：数罪并罚（四）法条竞合法条竞合关系划分为特别关系、补充关系、吸收关系的观点是德国刑法学界的通说。（1）“特别关系”：是指某一犯罪构成要件包含另一犯罪构成要件，形成一般与特别的关系。“特殊法优于一般法适用”。（2）“补充关系”：是指“一个条文规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。”“原本法优于补充法适用”（3）“吸收关系”：通常认为，当行为触犯了一个重罪时，虽然不具有逻辑上的必要性，但通常情况下也会触犯另一个轻罪，则轻罪行为被重罪行为所吸收而不再适用的情形。“吸
7、收法优于被吸收法”二、日本罪数理论日本刑法典第45条对并合罪（或称“并罚罪”） 进行了明确规定，第54条则规定了想象竞合（或称“观念竞合”）与牵连犯。日本罪数论体系：（一）本来一罪：1、单纯一罪；2、包括一罪；（二）科刑一罪：1、想象竞合；2、牵连犯；（三）并合罪（并罚罪）。有的还在后面特意提及“（单纯）数罪”，以保持罪数论体系的完整性。（一）本来一罪本来一罪，是“指犯罪成立上的一罪，即被评价为一次符合构成要件的事实。”日本罪数论关于一罪和数罪的判断标准，主要有以下五种不同的主张：（1）“犯意标准说”，即主张根据行为人犯罪意思的个数来决定罪数。（2）“行为标准说”，即主张根据所实施的犯罪行为的
8、个数来决定罪数。（3）“法益（结果）标准说”，即主张根据被侵害的法益（尤其是犯罪结果）的个数来决定罪数。（4）“构成要件标准说”，即主张根据构成要件评价的次数来决定罪数。（5）“个别化说”，即主张根据犯罪的不同情形，分别采取不同的判断标准。日本罪数论通说认为，本来一罪包括两种情形：一种是“单纯一罪”，另一种是“包括一罪”。1、单纯一罪单纯一罪，“是指在形式上一次符合一个构成要件，不需要特地进行构成要件上的评价的犯罪。”法条竞合关系为单纯一罪，通常被区别为四种：（1）特别关系；（2）补充关系；（3）吸收关系；（4）择一关系。对于将特别关系作为法条竞合的一种，日本刑法学界没有任何异议，但对于其余三
9、种是否属于法条竞合的类型，则意见不一。2、包括一罪包括一罪，是指“某种犯罪事实在外形上看起来似乎数次符合构成要件，但是，应当包括在一次符合构成要件评价中的犯罪。”包括一罪又可细分为“同质的包括一罪”与“异质的包括一罪”，即，将行为在外形上似乎数次符合同一构成要件（“同质的包括性”）或者似在外形上似乎符合数个不同构成要件（“异质的包括性”）的情形，概括地评价为一罪。其旨趣是在罪的评价中加入了实质性的考虑，而将其作为实体法上的一罪。（二）科刑一罪1、想象竞合（1）想象竞合的具体认定想象竞合（或称“观念竞合”）是指“一个行为触犯两个以上罪名”的场合。日本罪数理论中的想象竞合既包括同种想象竞合，也包括
10、异种想象竞合。对于“一个行为”的认定，日本刑法学界主要有三种主张：一种认为应从自然观察的角度来进行判断；一种认为应根据社会见解来进行判断；还有一种认为应以构成要件为基准来进行判断。1974年5月29日（昭和49年）日本最高法院大法庭指出，一个行为“应当是在脱离法律评价、撇开构成要件的自然观察的基础上，行为人的动态在社会的见解上被评价为一个行为的场合。”这一认定实际上是主张根据社会见解来判断行为数。（2）想象竞合的法律后果 “按照其最重的刑罚处断”。即以数罪中规定最重刑罚的法条予以处断，并不能判处轻于其他法条的法定最低刑。而且，想象竞合的“从一重”处断是仅针对“刑”而言，并非表明轻罪被重罪吸收而
11、丧失其独立性，想象竞合仍然被评价为数罪。2、牵连犯（1）牵连犯的具体认定牵连犯是指“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名”的场合。包括异种牵连犯与同种牵连犯。对于牵连犯中手段结果关系问题，日本刑法学界主要存在三种不同的观点：其一，“客观说”，即只要作为犯罪的手段行为与目的行为或者作为犯罪的结果行为与原因行为在客观上存在通常关系（牵连关系）即可；其二，“主观说”，即只要行为人主观上具有将数犯罪行为作为手段或结果进行牵连的意思即可；其三，“综合说”（或称“折中说”），即必须行为在客观上具备牵连关系，而行为人主观上也必须同时具备牵连的意思。从日本司法判例来看，既有支持“客观说”的判例，也有支持“
12、综合说”的判例。日本在牵连犯的认定上比中国更为收缩，因为日本更讲求手段行为与目的行为之间或者结果行为与原因行为所具有的“通常”关系。（2）牵连犯的法律后果日本刑法典第54条第1项规定“按照其最重的刑罚处断”。3、科刑一罪的“夹结”现象（三）并合罪根据日本刑法典第45条规定，并合罪（也称“并罚罪”）是指“未经过确定裁判的两个以上的罪”，但如果某罪已经确定裁判被判处监禁以上刑罚的，则该罪和其判决确定前所犯的罪成立并合罪。所谓“确定裁判”，是指根据通常的诉讼程序，达到没有争议状态的判决，具体包括有罪、无罪、免诉判决、简易命令、交通事件当场判决等。所谓“未经过”，是指关于罪的裁判还未确定，而不问现在各
13、罪是否正在被审理。所谓“被判处以监禁以上刑罚”的确定裁判，是指被处以死刑、惩役、监禁之一的确定裁判，只要作了确定裁判就足够了，与其刑是否执行完毕无关。可见，在日本，对于在执行期间犯新罪的不属于并合罪，不进行数罪并罚。而且，对于在执行期间发现漏罪的，也只有在被确定裁判的罪被实际判处监禁以上刑罚的，才可与漏罪成立并合罪，进行数罪并罚。日本刑法对于并合罪的法律后果，采取以限制加重为原则。（四）单纯数罪指不成为并合罪的数罪。其法律后果是分别按各罪的法定刑处理。对于单纯数罪，日本刑法予以分别定罪、分别量刑、分别执行。西田典之教授认为，法条竞合是“构成要件评价上的一罪性”，包括一罪是“违法评价上的一罪性”
14、，而想象竞合与牵连犯由于具有犯罪性意思活动的一次性、单一性，从而可以减少其责任谴责，属于“责任评价上的一罪性”三、苏俄多罪理论罪数理论在苏联及俄罗斯被称为“多罪理论”。在该理论中，与“一罪”概念相对应的不是“数罪”，而是“多罪”。多罪不仅包括数罪，而且包括累犯。 “一罪理论”处于从属地位，主要任务是将“复杂一罪”与“数罪”区分开来。俄罗斯罪数理论体系大体包括：（一）一罪：1、简单一罪；2、复杂一罪；（二）数罪：1、实际的数罪；2、想象的数罪；（三）累犯。（一）一罪指“含有一个犯罪的构成并按刑法典的一条或一款定罪的行为。” “一罪”通常可划分为两类：“简单一罪”和“复杂一罪”。1、简单一罪简单一
15、罪是指“在一种罪过的支配下，实施一个行为（不作为），造成一个结果，侵犯一个客体的犯罪。”简单一罪是一罪的最基本形态。2、复杂一罪复杂一罪是指“侵犯两个或两个以上客体，或者实施数个行为（不作为），或者造成两个或两个以上结果，或者受两种罪过形式支配的行为。”主要包括以下几种具体形态：（1）复合犯。指“由两个以上作为（不作为）组成，而刑法典规定其中每个作为（不作为）都是独立的犯罪。”（2）连续犯。连续犯的成立必须具有以下几个方面的特征：其一，连续犯由一系列的相同犯罪行为组成；其二，该数个相同的犯罪行为所侵害的是同一客体（法益）；其三，行为人实施数个犯罪行为时具有统一的犯罪目的；其四，行为人所实施的数个犯罪行为在时间上是各自独立、间断的；其五，构成连续犯的数个犯罪行为不能单独成立犯罪。（3）持续犯。（4）行为选择犯。行为选择犯是指刑法典规定了客观方面的多种行为，实施其中一个行为成立一罪，实施其中数个行为同样只成立该一罪的犯罪形态。如第222条规定的“非法获得、移交、销售、保管、运送或携带武器、武器的主要部件、弹药、爆炸物品和爆炸装置罪”。（5）结果加重犯。俄罗斯主流观点认为，结果加重犯的基本犯的罪过形式只能是故意，但也有少数俄罗斯学者认为，结果加重犯的基本犯也可以是过失犯罪。俄罗斯结果加重犯的法定刑存在一定重合区域，如第111条“故意严重损害他人健康罪”第1款规定的法定刑为2年以上8
