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1、略论合同行为的效力兼评合同法第三章民法通则第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”第56条后段“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”据此，民法通则将不完全具备此等要件之表意行为分别称为“无效民事行为”(58条)和“可变更或可撤销之民事行为”(59条)。(注：我国民法上，以民事法律行为指称合法的表意行为，此外的表意行为则称为民事行为。有学者指出：“合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但合法性并不构成法律行为的要求。否则，既认定法律行为以合法性为要素，又提出无效的法律行为，这
2、无论如何是说不通的。”“我国民法通则特创新民事行为的概念作为一种新的尝试，虽有一定意义，但仍未能根本解决理论上的矛盾，与单行法规也有很大的差异。如合同行为被公认为最普通最常见的一种民事法律行为，但各经济合同法规中又使用了无效经济合同的概念。因此，在实践中，尤其在涉外关系上，会产生名词歧义的问题。这都是有待于进一步完善的。”(徐开墅：民法通则概论，群众出版社1988年版，第100页，注)。这种尴尬， 也是合同法无法避免的，因为人们普遍承认合同是双方法律行为，若以法律行为必为合法，则“无效合同”，即当绎为“无效之双方合法的表意行为”。为避免由此而引起的概念上的混乱，本文在传统民法学的意义上使用“法
3、律行为”概念，仅以之指称表意行为。)现行合同法未设合同行为(注：合同有三义：合同行为、合同书、合同债的关系。合同法第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于合同法第四章和第七章。)有效之一般规定，依据一般法与特别法之关系，民法通则之规定，对于合同-双方行为自当适用。故上开三项要件，乃健全法律行为所具备者，即有效成立之法律行为，必合于此三项要件。当法律行为为合同时，双方当事人之意思表示应相一致，而且其标的-给付(Leistung)尚须可能、合法、确定。上列条件，欠缺其一，非谓法律行为即为无效，盖行为之
4、有疵累者，一定情形下，或为不成立(不存在)，或为根本失效，或可使其失效，或为效力未定。(注：梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1998年版，第163段。)合同法第三章在合同行为效力的规定上，较民法通则有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定(合同法第45、46条)，弥补了民法通则的不足;将限制行为能力人订立的合同(47条)、无权代理人(48条)以及无权处分合同(51条)都规定为效力未定，进一步完善了法律行为的效力形态;缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益者，作为可撤销合同处理(第54条2款)，有利于交易安全。毋庸讳言，合同法第三章也存在一些问题。有应规定而未规定
5、者，如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效力如何?应否有所差别?有些规定则显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效(第53条)，那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢?又如第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”据资料显示，该条脱胎于涉外经济合同法第35条和联合国国际货物销售合同公约第81条。(注：见全国人大常委会法工委民法室编：中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照，法律出版社1999年版，第4748页。涉外经济合同法第35条规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。”
6、公约第81条规定：“(1)宣告合同无效解除了双方在合同中的义务， 但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告无效后权利和义务的任何其他规定。”)但是，前者所谓“合同解除或者终止”皆是指依法有效成立的涉外经济合同，并未包括无效或可撤销的涉外经济合同;后者所谓“宣告合同无效”(avoidance of the contract )并非指确认合同无效的判决，因为公约第4 条明确表示该公约与(国际货物销售)合同的效力无关，它实际上指的是“解除合同”。(注：姚梅镇主编：国际经济法概论，武汉大学出版社1991年版，第173页以下，同此见解。
7、)解除者，除去有效成立的合同所生之权利、义务也，而无效合同、可撤销合同不与焉。对这两条规定的误读和“克隆”，形成了第57条之怪胎，显然与意思表示、法律行为之基本原理相违背。更为重要的是，民法通则对法律行为效力的规定，与合同法对双方法律行为效力的规定，既相互补充，又不乏重叠的部分。如何厘清两法之间的关系和各自的适用范围，实践中迫切需要解决的问题。以下结合合同法与民法通则，参酌学说和法例，探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同1.限制行为能力人得为之行为10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动(民法通则第12条1款前段); 不能完
8、全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动(13条2款前段); 其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意(12条1款后段， 13条2款后段)。原则上，限制行为能力人实施民事法律行为， 要征得法定代理人的同意。例外的，纵令事前未得到法定代理人允许，事后亦未得法定代理人追认，亦属有效：(1)限制行为能力人之纯获法律上利益之行为限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人限制民事行为能力为由，主张以上行为无效(最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)(以下简称意见)第6条)。依照例外从严解释
9、原则，似不及于其他行为。 但合同法第47条规定“纯获利益的合同”，不必经法定代理人追认。结合来看，接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同或单方行为，限制行为能力人原则上得独立实施。但纯获“利益”，与纯获“法律上之利益”，究非一事。所谓纯获法律上利益之无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失之结果，而可以获取利益之行为。(注：梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1998年版，第 108段。)否则，虽属显然有利，仍须得法定代理人之允许。如附负担赠与之承诺，仍应先得法定代理人之允许或事后追认始能生效。又如使用借贷，虽为无偿行为，于借贷人有利，但借贷人负有返还之义务，不得谓为纯获法律上
10、之利益。故无偿行为，非即获法律上利益之行为。法律上之利益，与事实上之利益，亦非同一，应予注意。(注：王伯琦：民法总则，台湾立编译馆1994年版，第146页。)(2)与限制行为能力人之年龄、智力、 精神状况相适应之日常生活必需的行为何种法律行为，与其年龄、智力、精神相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、行为标的数额，以及本人的智力或精神能否理解其行为，并预见相应的为后果，以为判断(意见3条、4条)。又此项规定系采取英美法之必需品契约(contract for necessaries)之原理。(注：JohnA. Chamberlain， CommercialLaw， Chicago：Ameri
11、can School of Correspondence，1910，p.23.)惟何种行为属于日常生活所必需，难以一概而论，应就其具体情事认定，且其认定之正确与否，对于调节限制行为能力人之自由生活及其财产散逸之防止，关系甚巨，不可不慎。但于不违反限制行为能力制度目的之范围内，宜从宽解释，使其扩大合理的自由生活之范围，以谋个性之自由发展。(注：洪欣逊：中国民法总则，台湾1992年版，第282页。 )日常生活中的定型化行为，如利用自动售货机，利用公共交通工具，进入游园场所(注：梁慧星民法总论，法律出版社1996年版，第95页。)，即可归入此类中。(3)关于特定财产之处分关于特定财产之处分，以及关于
12、特定营业之行为，现实中所在多是，惟立法上并无规定。台湾民法第84条规定：“法定代理人允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人就该财产有处分之能力。”在我国，若这种财产之处分，关涉日常生活中必需之行为者，例如为父母者，遣其子女，游学他方，而予以若干资财，以供费用。则其就该项资财，缴纳学费，僦居宿舍，添置衣物，购买书籍等行为，应以之按(2 )处理，使之有效。台湾民法第85条规定：“法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人关于其营业有行为能力。”可资借鉴。2.限制行为能力人所为之有偿行为非为限制行为能力人所得独立实施之有偿行为，应得同意而未经同意者，其效力则应视单方行为抑或合同行为
13、而有别。(1 )限制行为能力人之单方行为，未得法定代理人同意者，无效(民法通则58 条1款2项)。故其为契约之解除、债务之免除行为者，应受此条规制。 (2)在合同行为的场合，未得同意时，则其效力， 系于法定代理人之是否追认，未经追认前，合同不生效力，经法定代理人追认后，该合同有效(合同法第47条1款)。此时合同法第47条2款更设保护交易相对人之规定。首先，合同被追认之前，善意相对人有撤回之权利。(注：47 条2款，48条2款中之“撤销”，应系“撤回”之误。 )若经法定代理人追认，或限制行为能力人嗣后成为完全行为能力人，经其本人追认，合同有效，即无撤回之可能。若相对人行为时，知对方为限制行为能力
14、人，属自甘冒险，自无优予保护之必要，故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。其次，相对人有催告权。有催告权之相对人，无需为善意。盖相对人预料限制行为能力人嗣后会成为完全行为能力人，或者预期其法定代理人会予追认，而与之交易者，非无其事。相对人催告之对象为法定代理人，但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或者精神恢复正常，(民法通则11条、19条2款)而有完全行为能力时，也可对之催告。惟合同法于此未有规定，不无遗漏。相对人之催告，旨在尽快使法律关系确定，但限制行为人之利益亦须一并斟酌。47条2 款规定“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认”，显有不妥。何则?若交易于相对人不利，其于催告时定一日、
15、二日，请法定代理人确答，虽亦在一个月内，但限制行为人终不得保护矣。台湾民法上规定，相对人须定有一个月以上期限(台湾民法第80条)，固较得宜，德国民法第108 条规定“追认仅得在收到催告后二星期内表示之”，从而将催告传达中的风险由相对人负担，被催告人之考虑期又得保障，于细微处更见法律之真精神，实值参照。故合同法第47条2款所谓“一个月”，毋宁解为法定代理人收到催告后一个月，较为妥当。经相对人催告后，法定代理人于催告期内未作表示的，视为拒绝追认。按意见第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在
16、法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该条涉及明示、默示和不作为的默示，即相当于传统民法学上的直接表示、间接表示和沉默。在某种事件，当事人既未明示其意思，亦不能藉他项事实推知其意之所在，而始终无所表示者，是之谓沉默(Schweigen;silence)。沉默系单纯的不作为，并非间接的意思表示(默示)，由于沉默并非意思表示，故原则上不发生法律效果。惟依当事人约定或在习惯上有时将沉默视为或解释为“意思表示”。除约定及习惯外，法律规定在某些情形将沉默视为一定内容的表示。此种具有法律意义的沉默，德国学者称之为“规范性的沉默”(normiertes Schweigen)，亦有称之为“拟制的意思表示”或“非真
