第一编 刑法概论第一章 序论

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1、第一编 刑法概论刑法指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。 刑法典:1.规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；2.总则适用于其他单行刑法。 犯罪，指危害社会、触犯刑法、值得刑罚处罚的行为。 对犯罪的认定，通过犯罪构成明确。总则是对全部犯罪的共通的成立要件加以明确。分则是以犯罪的一般成立要件为前提，明确各个犯罪所固有的、具体的成立要件。 刑罚：对犯罪的反作用，是对实施了犯罪的人所科处的制裁，目的在于通过惩罚抑制乃至预防犯罪。 刑法基本立场罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的， 选择何种标准来解释刑法规则， 就是选择刑法的基本立场。（无立场的解释，会被权益的考虑、朴素的、

2、易于变动的处罚感情所左右。 ） （一） 法益保护主义客观要件的核心只有侵害了法益（ “宝贵的利益” ）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义） ，只有 给他人带来损害的行为才能够被处罚。 （二） 责任主义主观责任论的核心只有在实施行为时是有责任的（可以被谴责的，与“治疗”不同） ，才能成立犯罪。 所以（1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）（2）虽与引起法益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐） 。 （三） 罪刑法定主义对犯罪的外部限定 罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性） 。 第二章 刑法的基本原则一

3、、罪刑法定是一种良好的自由主义的思考方法” 。基本含义是：犯罪和刑罚，必须（1）基于国民的意思， （2）事先予以规定。罪刑法定原则既是司法机关适用刑 法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。 （一）罪刑法定原则的思想基础 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源是三权分立学说和心理强制说， 思想基础是民主主 义和尊重人权主义。 基本内容 ：1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定） 即禁止重法（即不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保 障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可 以溯及既往适用新法。 2、排斥习惯法（成文的罪刑法定）

4、 凡是刑法， 必须是被立法者通过立法的方式所表现的。 最高行政机关和最高司法机关可以对法律进行解释。 3、合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定） 类推解释的实质： 事后立法。 指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时， 将后者的法律效果适用于前者。 形式侧面的禁止类推解释， 是禁止一切类推解释， 但是同时从形式法治和实质法治的出 发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于被告人的类推（无罪类推） 。 4、刑罚法规的适当（确定的罪刑法定） 包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。 明确性指对犯罪及其法律后果的规定必须明确。 明确性是指法律语言的

5、表达使人能够 确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。 “是否为具有 通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的行为与不被禁止的行为之间的基准” 。 禁止处罚不当罚的行为， 是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为 犯罪，从而限制立法权。 二、刑法面前人人平等平等适用刑法，即刑法在应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。平等适用刑法是 保障公民自由，实现法治的要求。也是保护法益的要求，相同的法益应该受到相同的保护， 相同的行为受到相同的对待。 三、罪刑相适应1、刑罚与犯罪性质、与犯罪情节、与犯罪人的人身危险性相适应。 2、立法上要求确定合理的刑罚体系、

6、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的 观念。行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等 制度。 刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。 对刑法的解释构成，应该是透过文字寻 找正义的过程。既不能脱离文字，也不能背弃正义。 （一）文理解释， 就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。根据主要是语词的含义、语法、标点等。 例：将盗窃罪对象的公私财物解释为他人的财物，属于缩小解释、扩大解释还是文理解释？（二） 论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神， 发现刑法真实含义的解释方法。论理解释是对文理解释的补充。论理解释主

7、要有以下几种：1、 扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄， 于是将字面意思扩大， 使其符合刑法的真实含义。 【扩大解释与类推解释的区别】 国民是否具有预测可能性；是否需要借助共同的上位概念需求一致性。 二者有时在结论上也一致，只是论证的过程不同： 扩大解释是扩大概念的范围， 从而将具体的事例纳入法条的处理范围， 受到条文用语的 严格限制。“不得超过口语的范围”罗克辛） （ 类推解释是承认概念与事例不同，但基于危害性相当，而将事例纳入概念范围。 （1）第 49 条： “审判时怀孕的妇女”“审判时”扩大到羁押时， ， “怀孕的妇女”扩大解 释为包括“流产的妇女”（2）第 116 条

8、：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工具 。 使用的大型拖拉机。 （3） 196 条： 第 “信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。 （4） 第 205 条： “出口退税、抵扣税款的其他发票” ，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退 税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。 （5）第 238 条： “债务”包括非法债务。 （6） “文物”“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。 （7）第 341 条： “出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为” 。 2、缩小解释，又叫限缩解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是 限制字面含义，使其

9、符合刑法的真实含义。 3、 体系解释，即根据法条在整部刑法中的地位， 联系相关法条之间的含义进行的解释。 4、补正解释，即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法的真实 含义的解释方法。如刑法第 63 条中的“以下”不包含本书，就是补正解释。 5、历史解释，根据制定刑法的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义 的解释方法。 6、比较解释，即将刑法的相关规定或者外国的立法、判例作为参考资料，借以阐明刑 法真实含义的解释方法。 7、当然解释，,即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的 当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。 在同一个犯罪构

10、成内，入罪时， 举轻以明重；出罪时，举重以明轻。 8、反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释。 例：正误判断：对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论 理解释。 一个解释者对于同一刑法条文的同一概念， 不可能同时既作扩大解释又作缩小解 释。刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的。当 然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则。 第三章 刑法的适用效力 一、刑法的空间适用效力国内犯： 属地管辖：犯罪行为地 ：预备行为地和实行行为地 犯罪结果地 ：包括结果的可能或者希望发生地 国外犯： 属人管辖 保护管辖 普遍管辖（一）

11、属地管辖原则 对国内犯的适用原则：属地管辖原则 在我国领域内犯罪的，除法律有特别的规定的以外，都适用本部刑法。 1、 “领域”的含义 既包括领土、也包括领水与领空，还包括我国领域的延伸即不论何地，只要悬挂我 国国旗的航空器与船舶，就属于我国刑事管辖的“领域” 。 2、 “犯罪发生地” 既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说） 。 （1）在未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地，都 是犯罪地。 （2）在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分 发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。 3、属地原则的例外 （1）适用中国

12、刑法的例外：第 11 条的规定：对有外交特权或外交豁免权的外国人在我 国领域内犯罪的通过外交途径解决。 （2）适用刑法典的例外：1）港、澳地区；2）特别刑法的规定；3）民族自治地区制定 了变通或者补充规定的。 （二）对国外犯的适用原则 1、属人原则 这里的“人”即本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形： （1）凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法。 （2） 其他普通公民， 原则上都适用我国刑法， 但犯轻罪的法定最高刑为三年以下， 可以不予追究。即有限制的属人管辖原则。 2、保护原则 针对外国人在国外犯罪的情形，其适用应当同时遵循三个条件： （1）侵犯的是我国国家或公民的利

13、益； （2）行为人的行为是重罪； （3）行为地法律不认为是犯罪的除外。 在满足这三个条件的基础上，我国刑法可以追究犯罪外国人的刑事责任，称为“有限制 的保护管辖原则” 。 3、普遍管辖原则 （1）对象：为保护世界各国共同的利益，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利 益的犯罪， 无论犯罪人的国籍与犯罪地的属性， 缔约国或参加国发现犯罪在其领域内时便行 使刑事管辖权。 （2）法律适用：虽然管辖的依据是国际条约，但是对犯罪人适用的实体法根据仍然是 国内刑法，而不是国际条约。 （三）对外国判决的承认 我国刑法对外国判决采取了消极承认的态度。 既坚持主权独立的原则， 又兼顾了刑罚的 目的。 1、 刑法

14、第 10 条规定， “虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究” ，即外国的刑 事判决不制约本国行使审判权。外国裁判是基于外国的司法权而做出，与本国主权不相容， 在法律上只能将外国裁判当作一种事实状态，而不能认为具有法律效力。 2、 “但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚” ，即对于外国刑事判决 和刑罚执行的事实，给予考虑，避免对被告人的过分不公平。 二、刑法的时间适用效力溯及力（一）刑法（修正案）的溯及力 刑法的溯及力， 是刑法生效后， 对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追 溯适用效力。根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能 根据行为之时

15、的有效法律预见其行为后果， 对行为之后才实施的法律， 原则上不能对该行为 有效。但考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。即适用 最有利于行为人的法律。 1、首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定。 2、其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪， 即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。 法定刑轻重如何鉴别？ （1）首先比较法定最高刑，法定最高刑高的是重法条； （2）法定最高刑相同的，比较法定最低刑，法定最低刑高的为重法条； （3）一个法条（罪）有数个法定刑幅度的，在案件该当的幅度内比较刑罚的轻重。 3、刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（未判决的案件） ，对于已决犯则不适用。按照 审判监督程序审理的案件，适用行为时的法律。 4、有关犯罪人的追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用，也适用从旧 兼从轻的处理原则（例外：禁止令和死缓限制减刑适用从新原则） 。 （二）跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用 行为跨越新旧两部法律，但需要从整体上解决最终的刑事责任时，一律按照新法处理。 如：曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社 会性质的组织犯罪，在 2011 年 5 月 1 日以后再犯罪的，是否构成累犯，适