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1、第一章 绪 论第一节 国际商法的概念 一、国际商法的概念和特征国际商法(International Commercial Law，International Business Law or International Trade Law)，指调整国际商事关系的统一实体规范的总称。国际商法作为一个法律部门具有以下特征: (一)国际商法调整的社会关系是一种具有国际因素的关系国际商法调整的社会关系是一种商事关系，这种商事关系具有国际因素，即商事关系的主体、客体或内容至少有一项具有国际因素。（注：什么叫主体、客体、内容。比如：你去买一台电脑，你和商家就是法律的主体，货物和价款是客体，你要承担的支付货款
2、的义务和获得电脑的权利就是内容。）如果商事交易的主体一方、双方或多方具有不同国籍，或其住所、营业所位于不同的国家，即为主体具有国际因素；主体不具有国际因素，但商事关系所指向的标的物位于另一国家或产生、变更或消灭商事关系的法律事实发生在另一国家，也可认为具有国际因素，比如，一个中国人同一个美国人在美国缔结一个合同，对中国来说，在这一合同关系中有两个国际因素，即有一个外国人以及缔结合同的事实发生在国外。（客体与标的物的区别：客体是一个抽象的概念，一般表述为物，行为，权利等。其所指向的有体物为标的物，包括动产和不动产。标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。包括有形财产、无形财产、劳务，工作
3、成果。注意：客体也可称“标的”，如果客体为物，则习惯上可称之为“标的物”。）以上是从广泛意义上来理解国际商事关系的国际性的。这种理解为国际商事仲裁、我国司法实践所认同，主要表现如下:1985年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法第1条第3款规定，国际仲裁包括：(1)营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁；(2)仲裁地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(3)主要义务履行地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(4)与争议标的的关系最密切的地点和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(5)当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。我国民事诉讼法和仲裁法均未对“国际”或“涉外”作出规定，最
4、高人民法院1992年关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见第304条规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。这一解释也可以适用于涉外仲裁。 (二)国际商法调整的社会关系是一种商事关系“商事关系”，指平等商事主体之间的财产关系。平等主体指自然人、法人和非法人企业。自然人是指有生命并具有法律人格的人，包括公民、外国人和无国籍人。法人是指与自然人相对称的概念，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织。财产关系包括商事代理关系、物权关系、知
5、识产权关系和债权关系。注意：婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围。联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法对“商事”一词的注释说明是：“商事”一词应作广义的理解。具有商事性质关系的事项包括但不限于下列交易：1.任何提供或交换货物或服务的贸易交易；2.买卖合同；3.商事代表或代理；4.保付代理；5.租赁；6.咨询；7.设计；8.许可；9.投资；10.融资；11.银行；12.保险；13.开发协议或特许；14.合资经营和其他形式的工业或商业合作；15.客货的航空、海上、铁路或公路运输。我国仲裁法第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠
6、纷，可以仲裁。另外，我国在加入1958年承认和执行外国仲裁裁决公约时对商事争议作了保留，即我国只对根据我国法律属于商事关系的契约性和非契约性商事法律关系引起的争议适用公约。 “契约性和非契约性商事法律关系”具体是指：由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等：注意：不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。 (三)国际商法仅指调整国际商事关系的统一实体规范国际商法不包括冲突
7、规范(是指明某种涉外民事关系应适用何国法律来调整的规范)，也不包括国内民商法。依据冲突规范确定适用于国际商事关系的国内法，是调整国际商事关系的传统方法，这被称为间接调整方法。统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。如1883年签订的保护工业产权的巴黎公约、1886年签订的伯尔尼保护文学和艺术作品公约、1891年签订的商标国际注册马德里协定、1988年生效的联合国国际货物买卖合同公约。国际商法是直接适用于国际商事关系的实体法，它直接规定国际商事主体在国际商事关系中的权利义务，这是一种直接调整方法。 二、国际商法与相邻部门的关系 (一)国际商法与国际私法1.区别：两者的
8、调整方法有质的不同国际私法采取间接调整的方法，其作用在于指明涉外民商事活动中所适用的实体法，它本身是一种特殊的程序法；国际商法是实体法，其直接规定各国商人间的权利义务，由各国商人在交易中自由适用，并主要通过自愿、迅速的国际商事仲裁解决法律纠纷，从而大大提高了国际商事交易的确定性和可预见性。 2.联系（1）国际私法补充国际商法适用上的不足对于一个具体的国际商事纠纷，如果在适用国际商法不能解决全部问题时，则仍需要适用国际私法确定所适用的国内民商法来解决。 （2）共同构成解决国际民商事法律纠纷的法律整体国际商法、国际私法和国际民商事纠纷解决程序法(国际民事诉讼及国际商事仲裁法)构成了解决国际民商事法
9、律纠纷的法律整体。 (二)国际商法与国际经济法1.调整对象不同国际经济法是主要调整国家间经济交往的公法，如WTO法律制度；国际商法是调整私人间国际商事活动的私法，如保护工业产权的巴黎公约（1883年）。2.两者在实体规范、救济方法和救济程序上有很大的不同国际经济法以非歧视待遇，资本、货物和技术流动的自由化为目标取向；国际商法以意思自治、诚实信用等为基础；国际经济法以要求承担国家责任为救济方法，以国家间的争端解决机制(如世界贸易组织争端解决机制)为救济程序；国际商法以要求承担民事责任为救济方法，以国际民事诉讼和国际商事仲裁为救济程序。3.两者具有一定的联系国际经济法的主体虽然主要为国家，但国家间
10、缔结的国际经济条约所产生的权利却间接由国际商法的主体(尤其是跨国公司)享有，跨国公司事实上是国际经济法的主要推动者。第二节 国际商法的产生和发展 一、现代国际商法产生前调整国际商事交易的法律 (一)中世纪商人（自治）法规范国际商事交易的各国现行商法主要历史渊源并不是罗马法，而是中世纪的商人自治法，即商人们在商业实践中形成的习惯性规则或做法。中世纪商人法在11世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩及意大利、西班牙、法国、德国和英国。商人自治法的内容较广泛，包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输及保险、汇票、破产程序等方面的习惯性规则。商人自治法具有以下特征：(1)它独立于当时封建
11、王朝的地方性法律之外，是在商人间自发形成的，是规范商事交易的自治性习惯规则。(2)具有普遍性，适用于欧洲各国以及东、西方贸易，是一种真正的统一规则。(3)它的适用和解释并不是由一般法院的法官来进行，而是由商人自己组织的法院进行。这种商人自治法院实质上类似予现代的国际商事仲裁或调解。(4)商人自治法强调合同自由和财产转让自由，取消法律上烦琐的形式，按照公平合理的原则审理案件，而不是抽象地死抠罗马法的条文。商人习惯法所具有的普遍性和优于一般法律的潜在特征，使它在中世纪成为扩大整个西方世界的商事交往的基础。商人自治法的影响一直持续到资本主义革命时期，并于那时被各国的商法所吸收。 (二)国内民商法在1
12、8世纪和19世纪，各国采取不同的方式将商人自治法纳入国内法，从此，国际商事交易便由国内商法与国际私法结合调整。英国通过司法判例的形式将商人自治法纳入国内法。法国和德国、日本主要采取法典编纂的方式，但这些国家采取民商法典分别编纂形式。如法国在路易十四时期，颁布了商事条例(1673年)和海商条例(1681年)，在拿破仑时期则于1807年颁布了商法典。德国于1861年公布了第一部商法典，在1897年又通过了新的商法典。日本也于1890年通过了第一部商法典，在1899年又公布和实施了新的商法典。与法国、德国、日本等采取民法典、商法典分立的国家不同，1881年瑞士债务法典、1934年荷兰民法典和1942
13、年意大利民法典则是将商法订人债务法典或民法典中。 二、现代国际商法的产生从19世纪末开始，直接规定国际商事交易关系中当事人权利义务的条约和习惯应运而生并逐渐发展。其产生的标志为制定国际商事法律的有关国际组织的成立：1. 1896年国际海事委员会(CMI)成立，总部设于比利时的安特卫普，由各会员国的国内海事委员会和一些个人会员组成，致力于海事私法的统一。2. 1873年国际法协会(ILA)成立，总部设在伦敦，在50多个国家设有分会，其也把制定统一私法作为其宗旨之一。3. 1919年，第一次世界大战结束后一年，国际商会(ICC)成立。该组织总部设在巴黎，由国际商业组织和企业组成，并在众多国家成立分
14、会，主要从事贸易与银行惯例的编纂和研究工作。4. 1926年由国际联盟支持，在罗马设立的国际统一私法协会，作为一个政府间的国际组织，其主要任务即是制定统一的国际商法。可以认为，国际商法作为一个独立的法律体系，产生于19世纪末20世纪初。 三、国际商法的发展国际商法在20世纪获得了巨大的发展，主要表现在以下几个方面： (一)国际商事立法机构相继成立，民族国家和国际商业组织积极参与国际商事立法活动在20世纪之前，从事国际商法制定的机构主要只有国际海事委员会(CMI)。该组织成立于1896年，总部设于比利时的安特卫普，由各会员国的国内海事委员会和一些个人会员组成，致力于海事私法的统一。1919年，第
15、一次世界大战结束后一年，国际商会(ICC)成立。该组织总部设在巴黎，由国际商业组织和企业组成，并在众多国家成立分会，主要从事贸易与银行惯例的编纂和研究工作。1926年，作为国际联盟的附属机构，国际统一私法协会成立。国联解散后，国际统一私法协会随之解散。不过1940年，国际统一私法协会又再度成立。该组织总部设在意大利罗马，其成员由国家组成，其宗旨是对协调国家间私法(尤其是商法)的现实需要和各种方法进行研究，起草各种法律文件。1945年，联合国成立后，其欧洲经济委员会曾编纂过一些关于特定交易的格式合同。1966年，联合国第21届大会决定成立联合国国际贸易法委员会(国际贸易法委员会)，该组织于1968年正式开始工作，是联合国专门从事统一国际商事立法的机构。此外，一些由商人组成的行业协会，如谷物与饲料贸易协会、国际羊毛织品机构、波罗的海国际航运公会等，也对特定交易制定格式合同。上述政府间组织和民间组织及其立法工作有以下特点：（1)组织本身都获得了巨大发展，具备了广泛的代表性(2)发达国家，尤其是欧洲国家及其商人主导了上述机构的立法活动。(3)其
