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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题竞争法视野的知识产权问题论纲王先林 上海交通大学法学院 教授关键词: 竞争法;知识产权竞争;反不正当竞争法;反垄断法内容提要: 知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权，但在本质、宏观和动态上体现为对竞争的促进。知识产权与竞争之间的这种复杂关系决定了知识产权在竞争法上地位的特殊性，并且需要从反不正当竞争法和反垄断法两个不同的视角进行分析。反不正当竞争法主要为知识产权提供补充或者兜底的保护，保护知识产权是反不正当竞争法传统的和基本的任务。反垄断法则对知识产权滥用行为进行规制，规制知识产权滥用是反垄断法新兴的和敏感
2、的领域。近些年来，如何在竞争法上看待和处理知识产权逐渐成为我国法学理论和法律实践中的热点问题，但目前对其所进行的关注和研究往往囿于其中的某一个方面。本文拟从比较完整的竞争法视角来对知识产权问题进行探讨，以期对理论上的认识和实践中的法律适用有所裨益。一、知识产权：对竞争的限制与促进(一)知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权对知识产权的本质和功能可以从不同的视角进行观察。作为一种民事权利，知识产权的界定和保护是实现激励创新和维护公正的重要形式;作为一种竞争工具，知识产权的掌握和利用是获取自身优势与打击对手的重要手段;作为一种国家战略，知识产权战略的制定与实施是维护国家利益与竞争优势的
3、重要举措。 1对于知识产权的特点，从不同的角度可以有不同的概括，但一般认为，由知识产权客体的无形性(非物质性)所决定，知识产权具有专有性、地域性和时间性等基本特点。其中的专有性也称垄断性或独占性，是指知识产权在法定有效期限内专属于权利人所有，即知识产权权利人对其权利的客体享有占有、使用、收益和处分的权利，权利人有权许可或不许可他人使用其获得的知识产权，他人未经知识产权人的许可，不得制造、使用或销售 2已获得专利权、商标权或者版权的知识产品，否则就构成侵权行为。知识产权这种专有性与其他各种民事权利都具有的一般排他性不同，因为后者并不排斥相同的(但并非同一个)财产为不同的主体所有。当然，不同类型的
4、知识产权在专有性的程度和表现形式上可能存在一定的差异。在专有权能否被理解为垄断权的问题上存在不同的认识，但其根源在于对垄断一词本身含义的不同理解。基于垄断的最基本、最一般的含义就是对竞争的限制，而不仅仅限于经济上具有完全独占市场的地位，也不限于反垄断法所明确禁止的特定的非法垄断行为，笔者认为知识产权的这种专有权就是一种垄断性的权利，只不过它是一种法定的垄断权。英国1623年颁布的世界上第一部现代意义上的专利法，就是以“垄断”命名的垄断法(The Statute of Monopolies)。日本学者富田彻男认为：“从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的
5、权利。” 3这也是从垄断或者限制竞争的意义上来认识知识产权的。知识产权在形式上作为一种合法的垄断权是为实现知识产权制度的基本目标所必须的。知识产权制度最基本、最主要的目标是激励创新。从现代经济理论来看，知识产权作为特定的知识财产创造者依法获得的一定的垄断权，可以看作是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题，从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。1993年诺贝尔奖得主、新制度主义经济学的代表人物之一的诺思指出，创新活动中存在个人收益与社会收益的巨大差距，这使得个人的积极性大大降低。倘若产权未能得到界定和保护，则创新的积极性只能依赖于一点零星的自发性，因此，诺思认为社会的技术
6、与知识存量决定了产量的上限，而实际产量还要受到制度的制约。我们可以用诺思的这种理论来说明知识产权及其法律制度的作用。与有形的物质产品一样，无形的知识产品既具有使用价值，又具有价值，具有商品的基本属性，能够成为一种经济资源和生产要素，并且在知识经济时代成为最重要的经济资源和生产要素。但是，相对于其它经济资源和生产要素来说，知识产品作为财产又具有自己明显的特点，如非消耗性、可共享性、非稀缺性与稀缺性并存和易操作性等。从社会利益来看，作为智力创造成果的知识，其使用的人数越多、次数越多，其价值越大，对人类文明贡献越多，社会生产力也发展得越快。但是，知识的创造需要巨大的智力和物力投人，并伴随着巨大的风险
7、，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济增长和社会发展。正如诺思所说的：“人类在其整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。” 4波斯纳也认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明;如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一
8、个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。 5知识产权法通过明确赋予知识创造者以某种专有权，让其对该知识产品享有在一定期限内的独占权，这就以利益驱动机制刺激这种知识创造活动持续地进行，促进技术进步，进而不断地为经济发展提供动力和燃料。因此，知识产权可以被看作是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的垄断使用权。例如，作为知识产权典型和基本组成部分的专利权，正是国家代表社会以授予发明人在一定时期的独占权为代价来换得发明人将其发明创造成果向社会公开，其结果正如美国前总统林肯所说的，是“给发明和创造新物品的天才之火添加了利
9、益之油”。当然，知识产权制度除了要实现激励创新的目标外，还要实现维护社会公正的目标。这是知识产权制度的平衡和调节功能，具体表现为知识产权在界定和保护时要受到某种限制。而这也是通过对知识产权这种垄断权进行法定限制(如时间上的限制和效力上的限制)来实现的。(二)知识产权在本质、宏观和动态上体现为对竞争的促进虽然从形式、微观和静态上来看知识产权是对竞争的限制，或者说与竞争是矛盾对立的，但是从本质、宏观和动态上来看知识产权仍然体现为对竞争的促进，或者说知识产权与竞争具有某种一致性。首先，知识产权与竞争有着内在的联系并对竞争具有促进作用。知识产权本身虽然具有某种垄断性，是一种法定的垄断权，但是作为知识产
10、权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。 6从日本学者对专利权和交易限制的分析中也可以看出知识产权对竞争的促进作用：在专利制度下，不允许没有专利权者以无权限的形式实施专利发明，在这个意义上，作为交易限制的一种要素而带入市场。但是，从唤起研究开发竞争这种竞争政策的观点来看专利制度，其内在的良好效果是不应忽略的。这就是在专利制度下，由于不允许原样模仿他人的专利发明，因此，事业者就不能不亲自进行独
11、立的研究开发，据此以对抗先进企业。其结果，就会产生与先进企业已有的成果不同的代替发明和改良发明。作为先进企业，要对抗后进企业着手进行的研究开发竞争，就不能在一旦完成了的技术上安居，而必须为进一步创造代替发明和改良发明而进行研究开发活动。与所有权制度提供竞争经济的普遍基础一样，专利制度可以说创造了启动和维持研究开发竞争的一个条件，即把投资创造出的成果作为私有的这种愿望和竞争的压力启动并维持着竞争的进行。 7因此，虽然知识产权在表面上是对竞争的限制，但是知识产权制度通过鼓励市场主体争相成为消费者所期待的技术、产品或服务之市场的最新进入者，从根本上推动竞争的展开。其次，知识产权不仅是单纯的民事权利，
12、而且也是市场竞争的重要工具，成为市场主体获取竞争优势和打击竞争对手的重要工具。在经济全球化和知识经济时代，知识产权的重要性程度不断提高，知识产权作为市场竞争工具的作用也就越来越明显，尤其是在知识产权方面处于优势的跨国公司和大企业都十分重视运用知识产权这一重要的竞争工具来巩固和发展自身的竞争优势，打击竞争对手，并以此为手段抢占市场竞争的制高点。同时，由于知识产权不仅关系单个市场主体的利益，也与国家利益息息相关，而且知识产权制度本身属于政府公共政策的范畴，因此知识产权也是现代国家之间竞争的重要工具。一些国际组织如联合国开发计划署、瑞士国际管理发展学院、经济合作发展组织等都把专利等知识产权作为衡量一
13、个国家科技竞争力的重要评价指标之一。知识产权已与科技竞争、经济贸易乃至综合国力直接挂钩，成为提高和保护国家科技经济竞争力的重要武器，因而成为世界各国激烈竞争的焦点之知识产权与竞争之间的这种复杂关系也决定了知识产权在竞争法上地位的特殊性。由于竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法两个基本部分，而且这两者在目的、作用、规范方式以及调整方法和救济措施等方面都存在不同，因此在竞争法上看待和处理知识产权问题也需要从这两个不同的视角进行。总体来说，反不正当竞争法主要为知识产权提供补充或者兜底的保护，而反垄断法则对知识产权滥用行为进行规制。当然，反不正当竞争法也可对某些类型的知识产权滥用行为进行规制。因此，笼统
14、地或者孤立地谈论竞争法与知识产权的关系容易导致偏颇。二、知识产权保护：反不正当竞争法传统的和基本的任务(一)反不正当竞争法及其与知识产权的关系反不正当竞争法是禁止以违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律制度的统称。一般认为，现代意义上的反不正当竞争法是从19世纪中期法国民法典中的规定和英国关于“仿冒”诉讼(Action for Passing off)判例所确定的一些原则中发展而来的。当时，英国法院处理了大量的擅自使用他人商业名称和产品、服务标记等方面的案件，其在处理这些案件中所确立的原则影响了邻近国家的立法。在法国，1850年法院根据民法典13
15、82条对某些案件所作的判决中，最早出现了“不正当竞争”的概念，即未侵犯工业产权，但在某些商业活动中导致欺诈或使人误解或对此负有责任的行为，构成不正当竞争行为。此后，一些国家(如德国)制定的专门反不正当竞争法也与民法上的侵权行为法有着密切的关系。在一定意义上可以说，反不正当竞争法是侵权行为法在市场竞争领域的延伸和专门化。但是，现代反不正当竞争法并非单纯的私法，而是越来越多地体现了公法的因素，有专门执法机构的主动介入，因此兼具公法和私法的性质，作为竞争法的一部分而属于经济法的范畴。现代反不正当竞争法的利益保护呈结构状态，不仅保护竞争者(经营者)的利益，而且也保护消费者的利益以及竞争机制本身所代表的
16、社会公共利益。相对于反垄断法来说，反不正当竞争法主要是保障具体交易场合特定当事人之间的利益平衡，侧重维护微观的竞争秩序，追求局部和个案的公正，保障静态的财产权和人身权。相应地，反不正当竞争法是事后调整，以民事救济(主要靠私人提起民事诉讼)手段为主，辅以行政和刑事制裁的手段 8。由于反不正当竞争法的核心内容是市场道德原则的法律化，因此其在调整技术上的一个显著特点便是其具有所谓的“不确定性”(因而被形象地称为“不管法”)，即可以对那些诚实的经营者提供补充性的保护，对那些从事不正当竞争的行为人进行兜底性的制裁，这使得相对于那些作深度调整的专门法而言，其适用的领域非常广泛且富有灵活性，对经济生活具有敏锐的反应力。反不正当竞争法与知识产权有着非常密切的联系。美国学者认为，“要理解法律为什么建立特定的知识产权(intellectual property rights)，就必须首
