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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治下上面谈过，当人们在公共领域中进行理性讨论，发挥他们的沟通理性时，他们便凝聚了一股力量，可称为沟通权力。哈贝马斯认为，通过民主立法，这种沟通权力可转化为行政权力，从而进入社会系统之中，对系统的运作进行规范和调控，并把系统合法化。从这个角度看，法律有其双面性：它一方面诞生于生活世界的公共领域，另一方面可在社会系统里发生作用。它既带有沟通理性的烙印，又能与政治、
2、官僚和行政系统的权力逻辑发生关系，并成为行政权力的媒介。因此，哈氏把法律形容为生活世界与社会系统之间的中介，它在现代社会中有举足轻重的角色。由于它同时接触着生活世界和系统，并把沟通理性带进社会系统，所以它有助于化解系统的非人化、异化的危机，对治生活世界被殖民化的问题。关于民主立法，一般学者比较重视的是正式的立法程序，即从法案的起草、到议会中的审议法案和政治角力、再到法案的最终投票通过，而立法的民主性则主要基于议会中的民意代表的民主选举产生。哈贝马斯则特别注意正式立法程序之前以至与这正式立法程序同时进行的公共领域中的辩论、社会舆论的发展和公共意志的形成。在他的著作中，他花了不少篇幅去研究在公共领
3、域中不同层次、不同渠道、不同形式和不同性质的理性讨论，例如关于道德问题以至实务问题的讨论，关于利害关系、利益的冲突和协调的讨论，以至在价值观念的层面的讨论等。除了指出法律在调控系统的运作方面的重要功能外，哈贝马斯又提到法律在现代社会的另一个重要功能，就是法律能把生活世界中人们相互承认的关系予以普遍化和抽象化，建构为法律主体之间的关系。在生活世界中，我们能亲身经验和体会到人与人之间的互相尊重、互相承认、互相对话和互相理解，但是，在复杂而庞大的现代社会中，有需要把这种人际关系抽象化、普遍化为法律关系，亦即是说，透过法律，把在生活微观层面的道德、伦理关系大规模地转化为在整个社会中普遍适用的规范。因此
4、，哈贝马斯认为，在现代社会里，法律和道德的关系乃在于它们的互相补充。和传统社会不同，在现代社会中，道德规范所能发挥的作用是比较有限的。因此，有需要采用有强制的约束力的法律来补充道德规范的不足之处，以调控人们的行为以至复杂的社会系统的操作。五、法治与民主法治和民主的关系如何?在不民主的政治体制里，法治是否仍有可能实现?哈贝马斯从沟通行为理论出发，论证了法治和民主是密不可分、相辅相成的，他认为，如果没有民主，法治是没有可能的，反过来说，如果没有法治，民主也是没有可能的。 6我们从哈贝马斯的法治观谈起。哈氏认为，法治的核心，是一个权利的体系system of rights，及对此体系中的权利的有效保
5、障。 7他所说的权利体系主要包括两大类的权利，他分别称为私人自主private autonomy的权利和公共自主public autonomy的权利。私人自主的权利是指在任何一个由自由和平等的个人所组成的群体中，每个成员都应该享有的权利，这即是说，即使没有政府的存在，只要一群人结合为一群体，并互相承认对方的自由及其与自己和他人的平等性，那么便须承认每人都有这些私人自主的权利。私人自主的权利包括一般所谓消极的自由，如言论自由、人身自由，也包括作为社群的成员的权利membership rights如居留权和正当程序due process的权利。至于公共自主的权利，则是因国家或政府的成立而产生的。哈
6、贝马斯认为，公共自主的权利包括政治参与的权利，即参与公共领域中的讨论的权利，以及一般的选举权、被选举权等。此外，公共自主的权利也包括得到社会福利保障和救济的权利，这是国家对其成员应有的责任和承担。虽然权利的体系大致上可分为私人自主和公共自主两大部份，但是，哈贝马斯指出，权利的体系的内容即哪些权利应受承认和保障绝不是不言而喻、不证自明的，惟有通过公共领域中的理性的、民主的讨论，形成公共舆论和公共意志，而此意志又通过民主立法程序升华为法律，权利的体系的具体内容才得以彰显。由此可见，法治作为权利的体系对民主有高度的依赖性。哈贝马斯举出十八世纪末美国立宪过程中权利法案的制定为例子。 8无可置疑，权利法
7、案是美国的法治制度的灵魂，但权利法案中的权利是从哪里来的呢?哈贝马斯指出，在美国立宪过程中，公共领域发挥了关键性的作用;通过理性讨论，社会大众形成了关于权利法案的制定及其应包括的内容的共识，最后，权利法案便被写进美国宪法之中。由此可见，法治是透过民主的立宪过程而建立的。哈贝马斯把自己的法律观或法治观形容为“形序主义的法律观”proceduralist paradigm of law，并把它与他所谓的“资产阶级形式主义的法律观”bourgeois formal law和“社会福利国家实体化的法律观”welfare-state materialized law予以区分和对比。 9在他看来，资产阶级
8、形式主义的法律观强调的是个人权利自由和私人自主，福利国家实体化的法律观重视实体性的社会因素和社会保障，而他的程序主义法律观，则把产生法律的程序视为现代法的精髓。在哈贝马斯眼中，产生法律的程序不单包括在立法机关的正式程序，也包括在公共领域进行理性讨论的程序性前提，即上述的对于讨论的公开性、自由性、平等性和不受权力的扭曲等程序性保障。在这些程序性规范的保护下，民主精神得以实践，公共意见和意志得以形成并提升为立法。因此，哈贝马斯的法律观和民主观都是程序主义的;他又以程序主义的概念来阐释司法裁判的正当性：他指出法院对案件的判决的正当性取决于司法审判程序的公正性，例如公开审讯、法官必须大公无私、诉讼当事
9、人有陈词和辩论的机会、法院必须解释其判决理由等。哈氏指出，立法和司法都是沟通理性的体现，在立法中，人们就规范的证成进行理性讨论，而在司法中，人们则就规范在具体案件中的适用进行理性讨论。 10除了法治对民主的依赖性外，哈贝马斯又指出民主对法治的依赖性。哈氏提到民主需要以法治来制度化，这使我想起我国1978年中共十一届三中全会的历史性决议中的一句话：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化”。由于哈贝马斯的民主观是程序主义的，所以他特别重视法律关于民主的程序性规定。在议会中的民主实践，有赖于法律对议会中的理性讨论的制度化、程序化。至于在公共领域中的理性讨论和民主实践，也有赖于
10、法制所提供的制度性的保障，如言论、出版、集会、游行自由等保障。六、自由主义和社群主义哈贝马斯认为，他对法治尤其是权利的体系和民主尤其是公共领域的民主讨论和民主的立法程序的关系的论证，确立了法治和民主的内在联系，而同一套论证方法，也可用来协调和整合表面上对立的自由主义和社群主义或共和主义。 1在哈贝马斯眼中，自由主义强调的是个人的权利和自由，尤其是他所谓的私人自主。自由主义肯定私有产权和市场经济，亦即哈耶克所谓的自发形成的社会秩序spontaneous order;国家政府的角色是相当有限的，例如限于维持治安、对权利提供法制保障、建造基础设施以方便经济的发展、组织国防力量等。从自由主义的角度看，
11、每个人都应有权在不伤害他人的前提下享受最大程度的自由，包括选择自己的价值信念和生活方式，以实现自己的个性和人生理想。自由主义无可避免地助长这样的一种心态，就是个人可以个人主义地、自利地生活，毋须太关心周围的人以至国家民族，毋须把他人或群体的利益和价值放在自己之上，从这个角度看，所谓“牺牲小我，成全大我”的心态是难以理解的。至于社群主义或共和主义，哈贝马斯认为它强调的是人民主权而非个人权利和公共自主而非私人自主。社群主义对人的自我或人性的理解与自由主义不同，认为人的自我认识或身份认同与他作为社群的一份子这个事实和该社群的文化、传统与历史是密不可分的。这即是说，我是谁?很大程度上决定于我生活在什么
12、的社会、文化、国家、民族或传统之中，这些外在的社会和历史因素决定了我的自我认识和人生追求。因此，社群主义认为，人必须积极参与和投入群体的生活，把自己贡献出来，人才能找到其身份认同，才能实现其生命的意义和价值。社群主义思想向往古希腊城邦的公共生活，在那里公民不单享有民主参与决定公共政策的权利，更对城邦作为一个命运共同体负有神圣的责任，在城邦危急存亡之际，公民须为城邦献出自己的生命。社群主义强调公民不单是权利的主体，也是义务的主体，义务包括对他人、对整个社群的义务，甚至对国家、民族、传统和文化的责任。哈贝马斯在沟通行为理论的基础上，提出协商式政治或协商式民主deliberative democra
13、cy的概念， 2用以融合自由主义和社群主义的精华，并同时极免此两者各自的极端化和弊病。协商式民主理论从自由主义那里吸收的是法治和个人权利的保障，它从社群主义那里吸收的是公共生活的重要性，尤其是在公共讨论的基础上形成公共意志。根据协商式民主的理论，民主的精髓在于公共领域里的理性和民主的讨论与协商，但公共领域的存在和繁荣，则有赖于对于言论自由、新闻自由、信息自由、出版自由、集会游行自由、结社自由等自由权利的制度性的保障。自由主义的法治提供了这种保障，所以它对于协商性民主的实现，是功不可殁的。协商式民主与自由主义的不同之处 也就是协商式民主与社群主义的相似之处，在于协商式民主不赞成“各人自扫门前雪”
14、的取向，反对人们只顾自己的利益和权利，只在自己的私人生活中寻求满足，而对公共事务漠不关心。协商式民主主张个人必须积极参与公共事务的讨论，投入公共领域中的沟通协商活动，这便是协商式民主与社群主义的共通点。但是，协商式民主与社群主义至少是较强势的社群主义也保持距离。协商式民主并不要求人们全心全意地、毫无保留地把自己奉献给伟大的祖国或民族，它不需要人们为一些高层次的社会理想而自我牺牲。它要求公民所尽的责任，无非是积极地、认真地、诚意地、理性地参与在公共领域中进行的讨论协商，从而对公共舆论和公共意志的形成，以至权利体系的内容的确定，作出自己能力范围之内的一点贡献。协商式民主的理想只限于程序层面，而不涉
15、及实体性的社会共同理想，这便是它和社群主义或共和主义的不同。协商式民主提倡人民参与公共事务的讨论，但不要求他们认同和献身于某种实体性的社会理想或主张，如爱国主义或民族主义。在这方面，哈贝马斯提出了“宪政主义的爱国主义”constitutional patriotism的概念。 3宪政主义的爱国主义和一般的爱国主义有什么不同?以德国为例，希特拉的纳粹主义便是一种极端的爱国主义和民族主义，它认为德意志民族是最伟大、最优秀的民族，有最光荣的历史文化传统，作为这个民族的成员为民族和国家奉献自己、甚至牺牲自己，便是生命意义的最高体现。和爱国主义不一样，“宪政主义的爱国主义”的效忠对象不是国家或民族，而是
16、国家的宪政秩序、其权利体系和公共领域，即尊敬、信任、认同和忠诚于这个保障人的自由、平等和沟通理性的政治和法律秩序，愿意参与其运作，为其运作略尽绵力。哈贝马斯尝试在自由主义和社群主义之间，开拓出一条中庸之道，这就是协商式的民主。他指出，自由主义的最高价值之一是宽容，即容忍和尊重与自己不同的价值信念和生活方式，大家和平共存。但是，他认为光是宽容是不够的，因为这可能导致人们对他人漠不关心，因此，除了宽容之外，还需要商议， 4即大家一起讨论大家共同关心的事情，群策群力，凝聚共识。但是，在多元主义的现代世界，就着不少价值观念和生活方式的问题，人们是没有可能达成共识的。共识较为可能的领域，便是社会秩序中的程序
