《法治概念的历史》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法治概念的历史（17页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、法治概念的历史 巩曰法 摘要：“法治”概念是在历史上产生的，我国春秋战国时代就开始提出了“法制”思想，把“法治”提升到“主义”的高度是近代思想家梁启超，民主革命先行者孙中山先生把法治与民主联系起来。西方第一个主张依法治国者可以说是思想家亚里士多德，后来西方一大批思想家对法治的概念、内涵、原则、属性等进行了深入研究和论述。 关键词：法治概念 人治主义 法治主义 德治主义 依法治国 “法治”概念是在历史上产生的，在不同的国家和时代，它的具体内容也是不一样的。我们在建国前和解放初期，在一些法律书刊、文章中以及领导人的讲话中，曾经多次谈到“法治”这个概念，大量利用“法治”一词大概是从50年代后期开始。
2、笔者以为，一个原因是，解放后我们开始主要学习苏联，在俄语中，相应的词汇(3akoHHocTBo)一般是应该翻译成“法制”的，因为在俄语中很少出现同英语对应的词汇（既俄语中3akoHHbcTBo词组相当于英语rule Of law 词组，其中的英语Rule中的统治的意思，在俄语中是有GocnodcTBo 表示的）。当然，这自然不是一个主要的原因。笔者认为，主要原因，是自50年代后，我们批判了资产阶级的法治主义（这种批判不能全盘否定，也要具体分析）之后，法律虚无主义思潮影响，人们错误地以为只要一谈“法治”就是资产阶级的，于是讳言“法治”，后来在错误的“要人治，不要法治”的思想指导下，走向了反对“法
3、治”，文化大革命中竟然又批判“法治”，文化大革命的发生，可以说与此有很大关系。直到文化大革命结束之后，邓小平同志在我党的十一届三中全会上，提出了发扬人民民主，加强法制的正确决策，坚持实践是检验真理的唯一标准，法学理论界，解放思想，打破禁区，才又提出社会主义是否实行法治的问题。 一、我国历史上关于“法治”的概念 关于法律在社会中的地位以及在治理国家中的作用的争论，在我国春秋战国时代就已开始。著名的“儒法之争”，很重要的一个内容就是治理国家主要是靠法律，即“圣人之治（即人治）”还是主要靠个别贤明的君主，即“圣法之治（即法治）”，前者是“自理出者也”（即法律是出自客观规律），后者是“自己出者也”（即
4、出自“贤君”、“圣主”的主观意志）（尹文子圣人篇）虽然，在古代中国，法家如管子、李悝、申不害、商鞅、韩非子、慎到、李斯等著名思想家，都不同程度的重视法律的社会作用和法律在国家治理中的地位，但是没有明确提出后来作为治国方略即“法治”的系统主张，即没有上升到作为一种“主义”的高度。 在我国把“法治”提升到“主义”的高度，是梁启超于1922年把他1907年前后发表的一些政治史的文章集中起来，以先秦政治思想史为名而成的一书中，首先提出来的。他认为，中国先秦政治思潮有四大潮流： 第一，是道家，他们想信自然力为万能至善，假如一旦涉及人工，就损伤自然之朴。那么，他们的政治主张就是建设在绝对的自由理想之上，极
5、力排斥人力干涉，结果政府是不必要的。梁启超命名为“无治主义”。道家主张“无为而治”，认为“无为”是最理想的治国 策略和统治方法，说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”“民莫之令而自正。”“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”（老子）梁启超认为，老子的无治主义是以人民不争不乱为前提的，荀子和韩非子从经济上观察，说明老子所希望的不争不乱是万万办不到的，孟子也是从经济上反驳老子的门徒许行的，梁启超说，老子之徒若不能反驳，他们的学说就是受了致命伤了。 第二，是儒家，主张社会是由人类的同情心所结合而成，而同情心是以各个个人本身的环圈为出发点，按等级推己及远。所以想建设伦
6、理的政治，以个人分内的互让和协作，使同情心在可能的范围内尽量发展，求相对的自由和平等的实现和调和。同时，主张良好的政治必须建设于良好的民众基础之上，而民众的本质要从物质和精神两方面不断地保育才能向上，所以他们把政治同教育同样看待，对经济上的分配也很注意。孔子曾经说过：“为政在人其人存，则其政举；其人亡，则其政息。”（礼记中庸）“修己以安人，修己以安百姓。”（论语）“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（论语）孟子讲：“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正，一正君而国定已。”“徒善不足以为政，徒法不能以自行”（离娄上）荀子称“有治人，无治法”。还说：“有良法而乱者有之矣
7、，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。”（荀子王制）梁启超把儒家命之为“人治主义”或者“德治主义”或“礼治主义”。 第三，是墨家，他们注意同情心与儒家相同，但是不同意儒家的远近差等，目的是使人人各撤去自己的立足点，共同依归于一个超越的最高主宰（天），政治主张是建设于绝对的平等理想之上，不承认自由，结果成为教会政治。墨子这样认为：“顺天意者，兼相爱，交相利，必得赏；反天意者，别相恶，交相贼，则得祸。”（天志.上）“法，所若而然也。”（经上）“以天为法，动作有为，比度于天。天之所欲则为之，天之所不欲则止。”（法仪）梁启超认为，墨家也是主张人治的，不过他们主张人治比儒家简单和坚决，是彻底的贤人政治，“
8、尚贤”和“尚同”是他们所标榜主义里头很重要的两种，尚贤主义同老子的“不尚贤使民不争”的主张相反。梁启超把墨家命之为“新天治主义”，以示与前三代前的旧天治主义相区别。 第四，就是法家，梁启超认为他们的思想是以“唯物观”为出发点的，常注意当时此地的环境，又深信政府万能，不承认人类个性的神圣。他们的政治主张是严格地于涉，但是干涉必须以客观的“物准”为工具，而不容许统治者以个人主观好恶为标准，人民只有在法律的范围内享受自由与平等，命名为“物治主义”或者“法治主义”。 法家的论述很多。尹文子说：“万事皆归于法一，百度皆归于法，归一者简之至，准法者易之极。”托名齐国政治家管仲的、出自战国后期的法家之手的管
9、子一书，其中说道“圣君任法而不任智，故身佚而天下治。”（管子. 任法）“有道之君，善明设法而不以私防者也，而无道之君，既已设法，则合法而行其私者也为人君者弃法而好行私，谓之乱。”（管子. 君臣）在管子一书中和韩非子都提出过“依法治国”的思想。管子云“故先王之治国也，不淫意于法之外，不为虑于法之内也。动无非法者，所以禁过而外私也，威不两错，政不二门，依法治国，则举措而已。”（管子.明法）韩非子也说过：“故绳直而枉木斫，准夷而高科削，权衡县而重益轻，斗石设而多益少。故依法治国，举措而已矣。法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”（韩非子. 有度） 当然，
10、梁启超的解释和归纳，笔者并不完全赞同，但有一点是应该肯定的，即他是我国提出和解释“法治主义”的第一个学者。尽管法家的法治与现代意义上的法治有着很大的，甚至本质的区别，即法家的法治是专制的法治，而现代的法治，则是与民主相联系在一起的。梁启超本人是主张法治和人治并重，法律和道德“相须为用”的，他反对只要人治的主张，认为人治弊端在于：首先，人治是以某个人或几个人为转移。他发挥作用时间短、范围小，“人亡政息”，法治发挥作用时间长、范围广。第二，人治是一种贤人政治，假如遇上贤君则国治，如果遇上昏君则国乱，世上贤君少于昏君，所以世上就多无长治久安之时。第三，他认为中国国家大、政务繁杂，专靠人治，没有这么多
11、贤人，所以，只靠人治行不通。但是，同时他也反对只靠法治，他说我们虽然崇拜法治主义，却要懂得它的短处。法治主义共同的短处，他归纳为三点：第一，法律权力渊源在国家，过信法治主义便是过信国家权力，结果个人自由都被国家吞灭了。第二，法治主义总不免除机械观，万事都像一个模型里定制出来的，妨害个性发展。第三，法治主义会逼着人民在法律范围内取巧，成了儒家所说“免而无耻”。同时，他还谈到了我国法家独有的短处：我国古代法家始终没有提出立法权的正确归属问题，法律威力如此绝对无限，法律还是自君主出，结果他们虽然唇焦舌敝说“君主当设法以自禁”“君主不可舍法而以心裁轻重”，结果都成废话。造法的权在什么人，变法的权自然也
12、在那人，君主承认便是法，他感觉不便时，就不承认它，当然失去了法律的资格。他们主张法律万能，结果成了君主万能。这是他们最失败的一点。于是梁启超当时得出结论：我们要建设现代的政治，一面要采用法家根本精神，一面对于他们的方法条理加以修正才好。梁启超的以上几解，无疑有着历史时代的局限，但是他的有些思想是很值得我们认真思考的。 在我们国家，伟大的民主革命的先行者孙中山先生是把法治与民主联系起来的。他在1918年1月1日的元旦布告中，指出“因思吾国昔为君主专制国家，因人而治，所谓一正君而天下定。数千年来，只求正君之道，不思长治之方。而君之正，不可数数见，故治常少，而乱常多，其弊极于清季。”他说，军阀混战致
13、使法律不能生效，民权无保障，政治不进化。理由皆是由于“大法不立”和“蔑法律而构权势”的结果，所以他提出凡事应该由“人民做主”，用人民来做皇帝的“人民主权”原则，在“以人就法，不可以法就人”。他说：“民主政治赖以维系不敝者，其根本在法律，而机枢在于国会。”“共合国之根本在法律，而法律之命脉在国会。”孙中山主张司法独立，以保障法治。宪法和法律是人民权利的保障书。而英国的宪法是不成文宪法，美国宪法是成文宪法，他认为其中原因是由于“英国是以人为治，美国是以法为治的”，他提出了“五权宪法”即除了立法、行政和司法三权之处，又加上监察院行使弹劾权和考试院行使考试权，认为“?里头是决不可少的”，中国的考试制度
14、“就是世界上最古最好的制度”，说从前的一名有名望的美国学者著书说，“中国的弹劾权，是自由与政府中间的一种最良善的调和方法。”孙中山讲：“五权宪法就好像是一部大机器，大家想日行千里路，就要坐自动车；想飞上天，就要驾飞机；想潜入海，就要乘潜水艇；如果想治一个新国家，就不能不用这个新机器的五权宪法。”由于历史条件所限制，孙中山先生的丰富而先进的法律思想和宪法构想没有实现，但是却留给我们一笔可以借鉴和吸收的宝贵的精神财富。 被鲁迅先生称为“拉车前进的好身手”和有学问的革命家的章太炎老先生，有“专以法律为治”的主张，他热烈颂扬和极力称赞我国古代法家的“依法治国”的学说和实践并为辩护。他要求奉法律为经典，
15、“专以法律为治”。他重视法律，但是并不轻视道德，他认为清朝之所以“亡国”。根本原因在“道德沦丧，”在一定意义上说来，他把道德看得比法律重要，于是提出了“知耻”、“重厚”、“耿介”和“必信”的四项道德规范。这也是值得我们认真思考的。 总之，在我国历史上由于传统法律思想的影响，其中积极的方面是重视道德教化作用，重视调解在解决一般纠纷中的作用，执法和司法官员具有公正廉明、刚直不阿的品质和传统以及有制定法的传统等。但是，由于封建专制传统太深，以“三纲五常”为核心的封建教义影响、轻视法律作用、轻视诉讼权利和权利义务观念淡薄等，所以关于法治的观念，作为主义梁启超虽然早在20年代就提出来了，但是由于各种原因，这一思想没有得到很好地研究和发展，以至于在建国后的一个时期内连“法治”这个概念也不存在了，仅仅剩下“法制”一词，这个教训我们应该认真总结和汲取
