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1、我国独立担保的实践与立法完善李国安摘要：自20世纪60年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中，独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但由于立法的不明确和司法实践的偏见，独立担保在我国几无“立锥之地”。因此，借鉴国际立法与实践，破除偏见，克服独立担保固有的弊端，将成为完善我国现代型担保制度的基本思路。一、独立担保对传统担保的挑战随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来，在“效率优先”理念的推动下，国际经济交往各方当事人都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而快速，对
2、违约的救济也开始崇尚公平前提下的高效率。因此独立担保对传统的从属性担保的突破可谓顺应时代的要求。根据传统的从属性担保关系，债权人(受益人)必须首先证明基础合同的债务人违约，在“一般保证”的场合，保证人甚至拥有先诉抗辩权，即受益人必须在用尽对债务人的一切追偿手段仍未能满足自己的债权要求时，才能要求保证人履行保证义务;即使在“连带责任保证”中，受益人也须证明债务人在基础合同中违约(如债务人未能偿还到期债务)，才能要求保证人付款。而且，无论是一般保证还是连带责任保证，保证人都拥有许多针对受益人的抗辩权。这种费时耗力的救济方法，在经济全球化和信息化时代面前已显得十分落后和低效，因此，自20世纪60年代
3、以来，具有全新意义的、与基础交易相脱离的、仅凭索赔书(或附以简单易得的单据)即可获得赔付的独立担保便应运而生，并在国际经济交往中被广泛采用。这就是现代担保对传统的从属性担保的最严厉挑战和最重要创新。在独立担保实践的推动下，自20世纪90年代以来，相关的国际惯例和条约相继产生，其中最具影响力的即有1992年国际商会公布的见索即付保函统一规则、1995年联合国主持签署的独立保函与备用信用证公约和1998年国际商会公布的国际备用信用证惯例。关于独立担保的内涵，国内外均未见统一的定义，但从其运作过程可知，独立担保是担保人应申请人(基础合同的债务人)的请求，向受益人(基础合同的债权人)作出的，表示在受益
4、人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。在国际融资担保实践中，独立担保的形式通常包括见索即付保函和备用信用证。(注：除另有说明，本文的独立保函或独立担保包括见索即付保函、备用信用证及其他具有类似法律效果的担保文书。)在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的证明文件(有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书)，担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，担保人不能以调查申请人在基础合同中是否真正违约
5、或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款。换言之，基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利(如抵押权)或解除某些责任人的责任(如解除其他担保人的责任)等均不影响保函的效力和履行，担保人仍应依保函的约定承担担保责任。而在传统的从属性担保中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定理由。可见，独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的，只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务，
6、除非存在受益人明显的欺诈或对有关单证的伪造，否则担保人不得提出除独立保函之外的其他任何抗辩。这就是独立担保对传统担保的从属性质的最重大突破和创新。二、我国独立担保的实践1.我国独立担保的业务实践自20世纪80年代以来，我国在国际融资实践中已开始引入独立担保方式。如1984年1月我国某公司为中国在香港合资设立的香港电器有限公司的对外借款向国外银行出具的担保函规定，担保人“在此绝对地、不可撤销地、无条件地向贷款人保证，如果借款人到期未能按照信贷合同偿还债务，我公司将及时向贵行偿付到期的所有债务”，“本担保不论信贷合同是否有效、可强制执行或修改或变更以及构成免除担保人的责任或形成对担保人的保护等其他
7、一切情况，均不影响其效力”。再如，1986年8月我国国际信托投资公司为我国酒店的对外借款向贷款人香港贷款银团出具的保证书，明确规定“该保证为不附任何条件和不可撤销的”，“担保人同意在收到贷款银团之书面通知后10天内以同一货币向贷款银团支付借款人应付之款项”。又如，1986年10月中国 投资公司为国外银行通过香港公司向国内饭店提供的贷款出具担保书，规定担保人“无条件地和不可撤销地保证在贵方提出要求时，向贵方支付客户未能就财务贷款应向贵方支付的所有本金、利息和其他有关费用”;担保人的责任“不应受下列事情影响：贵方和客户之间的任何交易或贵方对客户的权利有任何不足之处或任何其他情况”。从这些担保书的具
8、体内容可见，尽管表述方式有所不同，但它们都体现了作为典型的独立保函的代表性规定，表明保函的独立性、不可撤销性和无条件性等独立担保特征。2.我国独立担保的立法实践尽管自80年代以来，我国在国际融资担保实践中已大量存在以独立担保作为保障债权实现的担保方式，但是，在1986年我国颁布的民法通则(第89条)仍将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。时隔10年，1995年颁布的担保法虽然借鉴了国外担保立法与惯例的先进理念，尤其是注意到1992年国际商会公布的见索即付保函统一规则对实践中大量存在的独立担保的专门规范，并在立法用词方面为传统、典型的担保方式之外的担保创新实践留下一定的空间，但是在我国这一专门
9、的担保立法中仍未明确把独立担保作为独立的担保方式。我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这一规定展示了我国担保法为独立担保所留下的进行司法解释的制度空间，大部分学者甚至认为，这就是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权。但是，在明确的司法解释出台之前，这一规定是否真的可以理解为法律授权担保合同当事人通过约定改变担保合同的从属性，确立担保合同的独立性，目前尚未定论。从2000年最高人民法院的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(下称担保法解释)看，也未对“担保合同另有约定的，按照约定”加以解释
10、，即对此处的“但书”未作出“担保合同可以约定为非从属性的独立担保”、“主合同无效，担保合同仍然有效”等明文解释。甚至在该担保法解释第6条第5款规定：在对外担保的场合，主合同变更，未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任。表现出解释者排斥独立担保的基本思路。而1996年中国人民银行的境内机构对外担保管理办法(下称管理办法)，虽然明确规定境内机构可以以备用信用证对外提供担保(第2条)，但同时规定，只有“当债务人未按合同约定偿付债务时”，担保人才履行偿付义务。这一规定意味着我国的对外担保(包括备用信用证)仍是传统的从属性担保，而不是真正意义的独立担保。此外，该管理办法在第13条规定，担保人提供担保后
11、，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，未经担保人同意的，担保人的担保义务自行解除;担保人提供担保后，债权人未按照基础合同履行义务的，担保人的担保义务自行解除。由此可见，管理办法虽然名义上规定了具有独立担保性质的备用信用证，但其实际内容仍未脱离从属担保的法律特征。3.我国独立担保的司法实践在司法实践中，最高法院也屡次以判决形式否定独立担保在国内经济活动中的有效性。如在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”(最高人民法院经终字第184号判决书)的判决中指出：担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”
12、的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。目前，否认独立担保合同效力的主要理由是独立担保存在极大的欺诈和滥用权利的可能性，损害担保人的权益。有的学者甚至认为，担保人开出无条件付款的独立保函无异于“自杀”。而在新近的银行担保实践中，几乎所有的银行贷款担保合同都规定“担保人不享有债务人基于基础合同的抗辩权”：“担保人应对基础合同无效所引起的债权人损失承担担保责任”：“担保人承担绝对、无条件、不可撤销的付款责任”等。而正是这些规定，常被认为违反担保法第5条的规定。但是，如果法律允许当事人通过约定排除“担保合同是主合同的从合同”的规定，并确立担保合同的独立地位，或允许其通过约
13、定排除“主合同无效，担保合同无效”的规定，并达成“基础合同无效，担保合同仍有效”的合意，显然没有理由否定与独立担保合同特征相符的担保人的独立责任，包括担保人不得行使基础合同债务人的抗辩权，以及在基础合同无效时就债权人的损失承担担保责任(能证明债权人欺诈，或因债权人的行为而导致合同无效的除外)。因此，为了寻找独立担保约定的合法根据，关键在于考察担保法规定的“担保合同另有约定的，按照约定”的确切含义。有些司法审判人员虽然承认担保合同当事人可通过合同条款的约定否定基础合同与担保合同的从属关系，并约定担保人对债务人因基础合同无效而应承担的责任承担担保责任，但同时认为，担保人对基础合同债权的担保与对债务
14、人因基础合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对基础合同债务人履行债务的担保，后者是对基础合同无效时债务人应承担的责任的担保。在基础合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因基础合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在基础合同无效的情况下，基础合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对基础合同无效应负的责任而展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因基础合同无效而应承担的责任。因此，对基础合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因基础合同无效而产生的责
15、任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因基础合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是基础合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受基础合同无效的影响。据此，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在基础合同无效的情况下，担保人对债务人因基础合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性)，担保合同是一种从合同，它以基础合同的存在和生效为前提，基础合同不成立，从合同就不能有效成立。上述观点对担保法第5条的理解显然存在片面性，该条规定的“担保合同
16、另有约定的，按照约定”，应是对同条前半段规定的“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的限制或作为其例外而存在，而不是对前半段规定中的某一部分或某个词的限制或例外。从担保法全文来看，都是针对“担保合同是主合同的从合同”作出规定的，也只有针对“担保合同”非为“主合同的从合同”的情况，才有必要作出例外规定(即规定为“担保合同另有约定的，按照约定”)。三、我国独立担保制度的构建和完善1.我国现有独立担保法律环境介评在我国国内担保立法与司法实践中，基本上停留在传统的保证范围内。尽管担保法第5条有关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，但如前所述，最高法院的相关司法解释，以及法院的审判实践，从未认可在国内保证合同中约定的否定“担保合同是主合同的从合同”的条款的法律效力。而在国
