刑法与刑法学概述new

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1、绪论一、刑法与刑法学（一）刑法的概念及特征刑法的概念掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级及其同盟的利益，根据自己的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪（crime)及刑事责任的法律规范的总称。调整对象、调整方法。（二） 刑法的分类1、从含义、范围上可分为广义和狭义广义上是指一切规定犯罪、刑事责任和法律的法律规范包括以下三种形式：A、刑法典 B、单行刑法 C、附属刑法狭义上是指刑法典2、从内容、范围上来看可分为普通刑法和特别刑法普通刑法是指刑法典特别刑法是指单行刑法和附属刑法。3、形式刑法与实质刑法形式刑法，从外形和名称上（形式上）即可得知其为刑法的法律。（刑法典、单行刑法）实质刑法，外形或者名

2、称上部属于刑法，但其内容规定了犯罪与刑罚的法律或者条款。（附属刑法）4.固有刑法与行政刑法固有刑法，又称刑事刑法，规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其法律后果的刑法。行政刑法，指行政法律中的罪刑条款的总称，即为了实现行政管理的目的，立法者便在行政法律中设置相关命令与禁止；为了保证有令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则（行政罚），其中的行政刑法，则是行政法中有关刑罚方法的法规的总称。（三）刑法学与刑事法学的关系最广义的刑法学，即刑事法学，研究有关犯罪及其法律后果的一切问题的学科，研究对象包括：实体刑法规范、犯罪原因、对策，刑事诉讼程序、刑罚执行等。现代意义上的刑法，规范刑法学。主要包括：刑

3、法解释学、刑法哲学。19世纪以前的刑法学，就是刑事法学。刑法解释学与刑法哲学：刑法解释学，解释现行刑法为主要任务；刑法哲学，研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务。（四）刑法解释（涉及的具体解释，可能与罪刑法定原则有关系的，在刑法原则处细讲）1.刑法解释的概念对刑法规定含义的说明。刑法解释的原因刑法由抽象的文字表述，“文字之解释为先”，必须解释刑法，方能凸显刑法的蕴意。刑法解释的主体多元说（国家机关、社会组织、教学科研单位、专家学者）和单元说刑法解释的对象刑法条文2.刑法解释的分类之一（从效力的角度）（1）有效解释立法解释：最高立法机关（全国人大及其常委会）进行的解释立法解释是

4、立法者对法律文本涵义的阐释和说明，包括：1，刑法条文对刑法术语的解释例：我国1997年刑法第93条对“国家工作人员”的解释。2，刑法起草说明对刑法的解释。3，刑法实行中的立法解释司法解释：司法机关的解释司法解释则是司法者特别是法官在适用法律处理个案过程中对相关法律文本涵义的分析与重构。包括：1、最高人民法院的解释。2、最高人民检察院的解释。（占了绝大多数）（2）无效解释学理解释：国家宣传机关、社会组织、科研单位、教学部门、法律工作者的解释。3.刑法的解释之二（从方法的角度）文理解释和论理解释 文义解释论理解释文理解释：字面解释，语法解释。从用语的语义及通常使用方式来解释论理解释：按照立法精神，

5、联系刑法产生的原因、沿革及其他有关事项，对刑法规定做逻辑分析，从而阐明其真实含义的解释方法。包括：类推解释、扩张解释、限制解释、反对解释、比较解释、系统解释、目的解释、当然解释。4.形式的解释论（主观解释论）、实质的解释论（客观解释论）与折中解释论（1）形式解释在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论。甚至反对法官解释刑法或者只能进行机械的三段论推理。贝卡利亚认为，严格遵守刑法文字的麻烦与自由解释刑法造成的混乱不能相提并论，他反对人们对刑法进行致命的自由解释，甚至反对刑法解释本身，认为没有比刑法解释更危险的事情了。孟德斯鸠则主张法官仅能进行三段论

6、推理。形式解释论与主观解释论仍然是我国刑法解释论的通说。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，亦称形式的解释论。（2） 实质解释客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，又称实质的解释论。解释不可能论： 所谓“解释”，根本就不是一个解释问题，而是一个判断问题。司法的根本目的不在于明确文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好，可以为社会所接受。法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种

7、具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。德、日等国家大多数刑法学者持客观解释论。我国少数学者如张明楷教授主张完全的客观解释论。实质或客观的解释论是当今多数法域刑法解释论的基本立场。主张超越立法者的立法原意，与时俱进地解释刑法现在应有的客观的合理的意思,强调社会现实需要对刑法解释的作用和意义.（3）折中解释论折中解释论试图调和主观解释论与客观解释论的对立，主张将法律中所明确表述的立法原意作为标准的意思而加以尊重和忠实，只要公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神，不将过去的价值判断视为过时。按照折中解释论，首先应当历史地解释法律，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对现代情势所

8、生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义。 德国赞同折中解释论的学者有罗克辛、耶塞克、雅克布斯等。我国学者如陈兴良教授等均主张这种侧重主观解释的折中解释论。二、中西刑法及刑法学发展（一）西方：现代刑法学的诞生与发展古代刑法干涉性、恣意性、身份性、残酷性1764年7月16日意大利学者贝卡利亚发表论犯罪与刑罚标志着现代刑法学诞生古典刑事学派（旧派）自由意志、犯罪原因无定论、行为主义、道义责任、报应刑、一般预防主义近代刑事学派（新派）否定自由意志、原因决定论、行为人主义、社会责任、目的刑、特别预防主义两大学派融合（二） 中国刑法

9、及刑法学1.中国古代刑法的产生及发展、特征等2.建国后刑法的发展我国刑法的发展与国家的发展大体上是同步的，按刑法本身的发展情况来看，大致可分为三个时期：1949年10月1979年6月，这个时期的特点：第一，没有刑法典，只有寥寥可数的几个单行刑法，单行刑法一般是配合社会改革运动而制定的。第二，大部分犯罪案件是依靠刑事政策来判的，1956年2月，最高人民法院对审判实践中适用的罪名、刑种和量刑幅度进行了总结。总结拟订的罪名有92个。第三，对刑法典开始孕育、起草、先后搞了38稿本1979年7月1997年3月，这个时期的特点：第一，1979年刑法典制定出来了，1979年7月1日五届全国人大二次会议通过了

10、中华人民共和国刑法。该法于7月6日公布，自1980年1月1日起施行。该法共有192条（总则89条，分则103条）。包含的罪名有129个。第二，对刑法典不断进行修改补充，1981年到1995年间，通过24个单行刑法和107个非刑事法律中的附属刑法的立法方式，对刑法典作了一系列的补充和修改，补充的新罪名有133个如计量法、国家安全法等修改内容如下：（1）增加普遍管辖原则；（2）增加了有条件的从新或从新原则-溯及力；（3）增加了某些犯罪可以有单位构成-犯罪主体；（4）共同犯罪的定罪与处罚作了一些补充规定； 79年刑法颁布后体现出来的弊端体现在：体系上的零乱，不便于掌握；法律适用上的矛盾；本身的局限；

11、形势的变化如：投机倒把罪、证券犯罪、计算机犯罪、黑社会性质犯罪、洗钱犯罪以及反革命罪；口袋罪-投机倒把罪、渎职犯罪和流氓罪；法定刑高低不恰当；类推制度的存在运行的现实状况。第三，对全面修订刑法典作了准备，1988年7月起将刑法典的修改工作列入立法规划。1997年3月迄今，这个时期的特点：第一，1997年刑法典即修订的刑法典公布施行，该法典共有452条，包含的罪名有412个。第二，对修订的刑法典作进一步的修改补充。通过一个单行刑法和八个“刑法修正案”，对刑法典作了一定程度的修改补充。 97刑法后的单行刑法及修正案 单行刑法： 1998年12月29日9届人大常委会通过了关于惩治骗购外汇、逃汇和非法

12、买卖外汇犯罪的决定（一） 1999年1月25日刑法修正案（破坏市场经济秩序的犯罪）（二） 2001年9月，全国人大常委会刑法修正案（二）（保护土地）（三） 2001年12月29日刑法修正案（三）（打击恐怖犯罪活动）（四） 2002年12月28日刑法修正案（四）关于市场经济秩序、社会管理秩序以及渎职犯罪等内容（五） 2005年12月28日刑法修正案（五）（六） 2006年12月28日刑法修正案（六）（七） 2009年12月28日刑法修正案（七）（八） 2011年刑法修正案（八） 1999年10月30日全国人大关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定（单行刑法？）通过的相关立法解释：（一） 20

13、00年4月29日全国人大常委会通过了第一个立法解释。关于中华人民共和国刑法第93条第二款的解释（国家工作人员）（二） 2001年8月31日关于刑法第228条、第342条、第410条的解释（非法占用土地）（三） 2002年4月28日关于刑法第294条第一款的解释（黑社会性质的组织）（四） 2002年4月28日关于刑法第384条第一款的解释（挪用公款归个人使用）（五） 2002年8月29日关于刑法第313条的解释（拒不执行判决裁定）（六） 2002年12月28日关于渎职犯罪主体的解释。三、中国特色的法系A 大陆中华法系B 香港英美法系C 台澳大陆法系四、刑法的功能和任务（一）功能：是指刑法现实与可能发挥的作用。一般认为，刑法有三个机能：1、行为规制，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能；2、法益保护；3、人权保障机能。（二）我国刑法的功能 1、 法益保护；2、 人权保障行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果。五、目的和依据（一）目的1、 刑法的目的不是刑法本身的目的，而是通过制定刑法和适用刑法所要达到的目的。2、 我国刑法的目的内容是保护法益。（惩罚犯罪、保护人民。）（二）根据1、 法律根据是宪法。2、 实践根据是同犯罪作斗争的具体经验和实际情况。六、任务（一）概念是指刑法所承当的社会责任（二）具体内容1、政治；2、经济；3、人权；4、公共利益。