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1、戒严法概念研究朱雁新摘要：戒严法是国家应对紧急状态的法律，由于它关系到宪政体制的调整，则更是宪政制度的必要内容。为了在未来军事斗争中掌握先机，更为了我国宪政制度的完备，有必要借鉴两大法系在戒严立法方面的成果，辨明戒严法的基本概念，厘清其与宪法及其他法律的关系，开展对戒严立法的基础理论研究，为制定我国的戒严法奠定理论基础。 关键词：戒严法 概念国家作为人类文明的产物，孕育了丰硕的物质和精神成果，但是与其他任何客观事物一样，它也时刻面临着源于自然和人群的种种危险，洪水、地震、火灾、罢工、反抗、骚动、叛乱、入侵、战争 尽管处于危险状况之下，社会秩序极度混乱，但宪法和法律却不能因此而废置不用，作为现代
2、国家赖以运行之基础的宪政必须得到严格地维护。为了确保在危急状况下更大程度地保障国家和公民的利益，使社会秩序所受的损害降到最低，许多国家都制定了一系列处置紧急情况的法律，戒严法就是其一。一、对两大法系戒严法概念的分析一般来说，戒严是国家在战争等危急状况下采取的一种紧急措施，戒严法是规范这种危急状况的应急法律。但是对于戒严法的概念，两大法系却有不同的认识。大陆法系国家与英美法系国家在戒严制度上的最大差异在于前者属成文法典，而后者为习惯法。由于英美国家的戒严法（Martial Law）是习惯成规，所以其含义不定。霍资华斯 （W. S. Holdsworth）在其戒严法历史之研究（Martial La
3、w Historically Considered）中探讨了戒严法的原始意义：“戒严法就是军中元帅（Marshall）与监军保安官（Constable）所组法庭适用之法规”。美国学者阮钦 （Robert S. Rankin）从字面上分析了戒严法的本义：“Martial”一词的来源有二：第一，它是“Marshall”的音误，而“Martial Law”即“Marshall Law”，意思是军中元帅所适用的法规；第二，“Martial”即拉丁文中的“Martialis”，而“Martialis”为“附属于战争”（“Pertaining to War”）之意，故“Martial Law”就是“战争法
4、”（Law of War）。根据牛津法律大辞典的解释，“Martial Law”一词被翻译为“军事管制法”，它的含义是“指根据皇家特权令适用于暂时由英王军队占领的外国领土的法律。除被占领土的普通法院经同意继续存在和执行法律外，执法权由军事法庭或军事裁判庭根据占领军的军事当局所确立的规则行使” ，“当一国处在战争状态，或存在叛乱，入侵及其他严重的社会动乱时，军事管制法可以作为例外在本国内部实施，以取代平时的政府和执法机关。在这种情况下，司法权由军事法庭和军事裁判庭行使。” 布莱克法律词典是这样解释的，戒严法“存在于战时或者其他危急情况时，它极具强制力，完全决定于驻在敌方交战区或本国叛乱区之军队司
5、令官的意志，并且戒严法的实施将导致普通法律、政府和司法机关的暂时失效”。 英国宪法学者Dalzell Chalmers与Cyril Asquith详细归纳了“Martial Law”的六种意义：（一）指早期军中元帅所适用的法律；（二）指于平时或战时，在国内或国外，管理军队的军法；（三）指停止普通法律（Ordinary Law）而使行政机关享有广泛军事裁量权的法律；（四）指于内乱或外患之际，运用任何必要力量，以维持公共秩序的习惯法（Common Law）；（五）指战时军队司令官在占领敌区内，所施行的法律；（六）指在敌境外的占领区内，军事指挥官所施行的法律。第一、二两种意义，属于军法（Milita
6、ry Law）的范围；第五、第六两点，是军政府（Military Government）的范畴；第四种含义是英国学者传统的意见；第三种意义的戒严法是大陆法系的“戒严法”。 英美法系戒严法的最大特色，就是其产生基于军事需要（Military Necessity），没有成文法典。所以学者沃伦（Charles Warren）说：“戒严法基于严格的军事需要而产生，在本质上不是法律，其宣布并非依据宪法上之明文授权”，由于缺乏法律上的规定，所以戒严法就是军事司令官的意志，美国最高法院认为：“戒严法是实际战争中，基于军事必要而产生的法则，由军事司令官来实施，实际上就是司令官之意志，虽然专断，亦需服从”。英国
7、的惠露吞公爵（Duke of Wellington）更加直接：“戒严法不过为军事司令官之意志而已，根本不是法律”。阮钦也说：“戒严法是必要之法则，为一种最后的手段，除了戒严机关之意志外，一无所有”。大陆法系的戒严法是一部单一的成文法典，它的内容有积极和消极两种意义，消极的停止平常法规的效力，积极的赋予军事机关掌管行政及司法事务的权限。所以戒严法是规定于外患或内乱之际，暂停常法，而将部分司法及行政权力委诸军事机关处理的法律。例如日本明治戒严令，其第一条即规定：“戒严令乃战时或事变之际，以兵力警戒全国或某一地方之法律”。虽然英美戒严法与欧陆戒严法在形式上有些不同，但他们并没有本质上的区别。依照伯克
8、西姆（William E. Birkhimer）对英美戒严法所下的定义：戒严法是当国家的民政官署，受军事机关节制时，所建立之规则，或用以抵抗外侮，或在普通法律失败时，用以保障政府适当之目的。可见英美与欧陆的戒严法在宣布的时机、效果、目的等方面十分相似，他们都具备下面五个要件： 1、 在时间上，限于战争或非常事变之时；2、 在空间上，行于国土之全部或一部；3、 其手段，是实行兵力戒备；4、 其效果，可变更机关权限及限制人民自由；5、 其目的，在确保国境治安，维护法律秩序。二、戒严法与相关法律的内涵关系（一）戒严法与宪法在专制制度之下，统治者以国家的名义恣意行使其绝对无限制的统治权，戒严也是专制统
9、治者应对紧急事态的一种政治措施，自然无须由立法加以规范和限制。戒严法是立宪政治的产物，在立宪政治之下，国家的统治权力和人民的自由权利，受到宪法和法律的严格保障。即使在社会动荡时期，国家采取了戒严措施，意图适当改变权力和权利的分配模式，也应当恪守宪法和戒严法。所以当代国家，多将戒严事项明示或暗示地规定在宪法中。法国（1815年和1848年宪法）、波兰（1921年宪法）、日本（明治钦定宪法）、巴西（1946年宪法）、巴拿马（1946年宪法）、泰国（1949年宪法）、韩国（1948年宪法）及我国等，都是明示的规定。也有些国家是暗示的隐含，或者是将戒严规定在紧急命令权之内，比如德国（魏玛宪法）、法国（
10、1958年宪法）、俄罗斯；或者是视戒严为战争权的必要属性，如美国。戒严意味着社会秩序的重新调整和主体利益的重新分配，戒严法可以称作是国家紧急时期的“小宪法”，它几乎波及社会生活的所有内容，但各国宪法中的戒严条款仅是原则规定，所以许多国家在宪法戒严条款的授权之下，进一步制定了戒严法。从宪政的角度来看，戒严法的实质是国家权力的扩大和公民权利的缩小，是一部重新确定主体利益界限的法律。而宪法的核心内容正是权力和权利，它对国家权力与公民权利作出了明确而严格的界定，其他任何普通法律都不能逾越宪法对此划定的界限，否则即为违宪，并导致自身的无效。那么，制定戒严法是否与宪法原则相矛盾呢？应当如何厘清二者的关系呢
11、？首先，戒严法和宪法的立法宗旨是一致的。宪法是立国之根基，其意在“保证国内安宁，筹备公共防务，增进全民福利”（美国宪法序言）。在平时，国家没有内忧外患的侵扰，故而能够严格按照宪法的规定，谨慎使用政府权力，竭力保障公民权利。如果发生战乱，社会动荡，忧患交加，国家危如累卵，此时国家与公民成为“命运共同体”，“皮之不存，毛将焉附”？“倾巢之下，安有完卵”？所以在战时，国家至上，国权第一，必须赋予政府更大的权限，允许政府采取必要的戒严措施，限制公民的一些自由，或者牺牲公民的某些权利，才能应付紧急战乱，确保国家的独立和主权的完整，进而才谈得上保障民权。“平时神圣的权利，在战时不惟应该，而且必须让路给保卫
12、国家的最高权利”。 国权与民权二者相辅相成，并行不悖，平时以保障民权来巩固国权，战时则以巩固国权来保障民权。表面上戒严法限制了民权，但它的最终目的还是保障和发展民权，这与宪法的立法宗旨是一致的。其次，戒严法是宪法的下位法，不能违背宪法的基本原则，甚至废弃、改变或者停止宪法。宪法是所有法律规范的母法，任何法律都不能对宪法作出稍许改动，这是宪政的基本原则。即便是对于戒严法，它对民权的限制和国家权力的扩张也不是绝对的，而是相对的。尽管宪法允许它对平时的宪政秩序加以调整，但也必须限定在严格的范围和程序之内，比如许多国家的宪法严格规定了戒严的宣告机关、宣告程序、宣告效果、戒严时间不得修改宪法（巴西194
13、6年新宪法第217条附5项）、戒严措施不得触动国体和政体等国家基本制度等等。之所以这样规定，是因为戒严是国家在危急时期的无奈之举，“不论在任何时候与任何环境下，宪法都是保护各阶层人民的屏障。人民智慧所发现最有毒害的学说，莫过于主张政府，可在危机时，停止宪法中重要条文之适用”。 如果在紧急状况下以戒严法替代了宪法，那么扩张的国家权力将无所限制，势必走上专制独裁的道路。防止这种情况发生的办法就是要求戒严法在任何情况下都必须遵守宪法。再次，戒严法对社会主体利益的重新分配是基于宪法的授权，并非违宪。戒严法通常规定，戒严期间限制或者取缔有碍国家安全和军事行动的言论、出版、集会、结社、游行请愿、自由通信的
14、行为，甚至限制公民的人身自由权、工作权、教育权、自由贸易权、财产权等等；相反政府有权采取一些强力措施管制公民的权利和自由，行使一些和平时期不可能享有的权力。戒严法的这些规定对社会主体的权利义务作了重新分配，关乎宪政体制的重大调整，表面上看是对宪法内容的改动，但这并不属于违宪，原因在于宪法允许在国家危急形势下，由戒严法对宪法内容作出一定程度的改动。宪法之所以这样规定，其实也是权宜之计，最终目的还在于使国家尽快摆脱混乱，早日恢复宪政秩序。所以在维护宪政这一点上，戒严法与宪法是一致的，区别仅在于发挥作用的时间和采取的方法不同。然而也有许多人认为，戒严法属于紧急自卫的法律，必要时可以根据情势采取一切措
15、施，甚至不必受制于宪法。美国的开国元勋、第三任总统托马斯.杰弗逊在平时最反对破坏宪法的事情，但在非常时期却宁愿看到宪法的限制被停止，他曾说：法律上有句格言，“刀剑之下，法律沉默” （Amidst Arms the Laws are Silent），若处于日有强敌来袭之情势中，自保为最高的法则。我宁看到掩护叛贼之法律形式被取消，而使善良的人民得到安全。假使我们用法律的手铐自缚己手，我们还能得到胜利吗？当法律变成自保的障碍时，将不免求助于戒严。 这种出于“公共安全”和“紧急需要”的考虑而认为可以无视宪法的观点是及其错误的，宪法是宪政国家行宪的源泉，制定和实施戒严法也是在行宪、护宪，没有宪法也就没有
16、了戒严法存在的合法基础，没有了宪法就没有了国家存在的合法基础。如果国家存在的合法性尚有置疑，戒严又有什么意义呢？再者，“紧急需要”与“公共安全”，都是含义概括的词语，极富弹性，如果可以因为这些理由而停止宪法，那么一些有野心的当权者，将随时会以“紧急需要”或“公共安全”为借口，而停止宪法的施行，达到他专制的目的，这样宪法将失去其稳定性和严肃性，社会动荡由此而生。那么如何才能既维护宪法，又不被宪法象手铐一样“自缚己手”呢？有学者提出了“最大急需与最小损害”（The most urgent need with the least damage.）的原则，即“不承认戒严法的实施，可以彰明较著的停止宪法，但因为最大急需与最小损害，而可采取机动的解释，使宪法上之限制条款（Restrictive Clauses）缩至最小限度，及使宪法上之弹性条款（Elastic Clauses）扩至最大范围。不必斤斤于宪法文字的解释及形式的限制，而应注重正当条理
