西方法治理论和实践的历史发展王宏哲

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1、 中央政法管理干部学院学报2001 年第 1 期 西方法治理论和实践的历史发展 王宏哲 在经过了一百五十年的轮回之后, 中国的现代化又一次回到了最初的起点, 即向西方学习。不过, 这 次学习的是西方现代化的两大类基础, 即经济上的市场化和政治上的法治化。特别是在中央提出了要建立 社会主义法治国家之后, 如何借鉴西方法治建设的成功经验, 就不仅成为一个理论问题, 而且也实实在在 地变成了一个亟待解决的实践问题。本文以描述历史为主, 目的是想说明法治发展的历史尽管具有民族性, 但同时由于人性和文明进化的原因, 法治也展现出其内在的共同性和规律性。如何从西方法治发展的历史 中总结出一般规律, 以便更

2、好地指导我们的法治实践, 让历史再少走弯路, 这应当是转型时期法学理论对 法治实践的首要关怀。就这一点而言, 本文只不过是抛砖引玉。 一 资产阶级发展的历史概考 之所以先考察资产阶级的发展历史, 其原因是简单的, 一方面, 现代西方法治建设的主体是资产阶级, 因而资产阶级发展的历史过程就可以看作西方法治建设的发展过程; 另一方面, 从社会系统工程的角度而 言, 法治是一个子系统, 它的发展必须依赖于系统环境, 而我们首先考察资产阶级的发展历史, 实际就是 展现西方法治建立的系统环境, 因而, 首先考察资产阶级的发展历史不仅是必要的而且是很重要的。 资产阶级的发展历史, 按其时代精神, 我们可以

3、将其划分为三个阶段, 即反抗阶段、建设阶段和完善 阶段。 第一个阶段即反抗阶段, 指从中世纪末期资产阶级萌芽到 18 世纪资产阶级夺取政权期间, 这一时期的 时代精神之所以被概括为反抗, 是因为资产阶级处于封建地主阶级以及教权的压迫之下, 其政治、经济和 社会地位都处于社会的底层。为了谋取利益、争取独立自主的经济、政治和社会地位, 资产阶级不得不将 封建地主阶级和教权作为反抗的对象, 以取得适合于自己经济基础的上层建筑, 因而反抗就必然成为其时 代精神。第二个阶段即建设阶段, 指从 18 世纪资产阶级建立自己的政权到 20 世纪三、四十年代, 也就是 所谓的自由资本主义时期。这一时期的时代精神

4、之所以被定义为建设, 是因为资产阶级已经取得了自己梦 寐以求的政权, 而且他们迅速确立了自己的经济基础和上层建筑的统治地位, 利用各种制度和机构将自己 在以前的各种文件中追求的观念和价值变成了实实在在的、切实可行的现实: 经济上, 市场完全统一和扩 大, 商品领域无限扩大; 政治上, 各种民主和法治制度被建立起来,权力被迅速用宪法等公法制约起来, 法律变成了资产阶级惟一信赖的管理模式; 价值上, 以个人主义为本位, 推崇民主、自由、权利的绝对化。 总之, 资产阶级在这一阶段里最大的任务, 就是将自己原来追求的各种理想 ( 政治的、经济的、法律的、 文化的) 利用自己掌握的政权一一建立起来, 变

5、成一个又一个实在的制度。第三个阶段即完善阶段, 指从 20 世纪三十年代至今。这一阶段的时代精神之所以被定义为完善, 是因为资产阶级在自己掌握政权之后急 不可待地享受个人权利和自由, 由于自由主义和个人主义的绝对化发展导致了垄断和经济危机。资产阶级 认识到市场和社会的发展不能克服自身的缺陷, 必须由国家作为一种外力来宏观干预。这样, 社会价值从 个人本位转向了社会本位, 主张国家对个人权利 (特别是所有权) 、自由 (特别是契约自由) 等的相对限 制。资产阶级的发展进入了一个新的时期, 即对原来的绝对自由化的制度进行改造, 使资产阶级的各种制 度内部更加和谐, 其功能更加健全。 )44) 综上

6、内容, 我们可以看出: 资本主义发展的这三个时期完全遵循了历史唯物主义的否定之否定的基本 规律, 如果说第一阶段即反抗阶段是 / 反0 的话, 第二阶段即建设阶段就是 / 正0, 那么第三阶段即完善阶 段就是 / 合0。根据历史与逻辑统一的原理, 作为社会子系统之一的法律或法治的发展也必然遵循这一发展 规律, 也就是说法治实践与法治理论也必然要经历一个正反合的否定之否定的发展过程。 二 西方法治实践的历史考察 按照否定之否定的规律以及西方法治实践发展的历史, 西方法治实践可被划分为相应的三个阶段, 即 以观念积累为中心的法治萌芽期、以法治制度确立为中心的法治建设期和以法治秩序的整合为中心的法治

7、 完善期。 对西方法治实践的历史考察, 是从城邦 ( 理性) 文化、商品经济、法律内容等几个方面进行的。 第一个阶段, 西方法治发展的萌芽期。象马克思在 5资本论6 中对资本主义社会的批判的逻辑一样, 我们从资本主义发展的胚胎即商品为起点来考察法治萌芽时期的经济基础。为此, 我们以现代资产阶级的 先祖即早期商人的发展为主线来考察。商人初期在西欧出现是在公元 1000 年左右, 那时他们是作为封建体 制的掘墓人出现。起初他们被称为 / 泥腿子0 , 处于社会的最底层, 这就决定了他们的反抗者的角色。在 1000 年到大约 1200 年这个时期, 商品经济是在封建的、自然经济的夹缝中生存, 同时出

8、现了许多的 / 自 制城市 / 。城市以自由民 (包括了商人、手工业者、师傅、农奴以及下级教士) 为主体, 以契约自由为结 合原则, 主要从事商业贸易、手工业等。这个阶段的法律, 由于商人贸易以及自制城市内部自由民之间的 平等关系的原因, 罗马法, 特别是罗马商业法中的契约、所有权的各项原则得以再现, 为扩大和发展贸易 提供了一个法律保护框架。从 1200 年到 1400年是现代资本家的前身即市民阶层的大发展阶段, 商业不仅 在城市内部, 而且在城市之间、城市与农村之间也大量发展; 从城邦政治而言,城市由最初的真正平等、 自由的自治变成内部的阶级分化, 出现了手工匠和他们的无产阶级化的的雇工之

9、间, 大家族与小商人之间 的矛盾, 并开始爆发了战争。同时, 内部的典章制度受到了挑战和破坏, 这使国王便以中立者的身份对城 市内部进行干预, 从而导致城市从自治走向了王室控制, 变成了效忠国王或由国王控制的领主的 / 忠良城 市0 。这样, 市民或城市居民的社会地位便也因此从非法转变为合法, 到 13 世纪市民这一阶层便在西欧牢 固地得到承认。 就这一时期的法律而言, 在商业法发展的同时, 罗马公法在这一时期便得到了很好的发展 和修改。从公元 1400 年到 1600 年是现代资产阶级的上升时期, 这个时期发生了文艺复兴、宗教改革、地 理大发现、以及以人为中心的人文主义的开启。商品经济开始走

10、向工业资本主义;而从城邦政治文化的角 度而言, 随着制造业的发展和扩大, 原有社会建制趋于崩溃。个别城市甚至多个城市结成了联盟都发现无 法生存, 天主教会建立统一基督教世界的幻想已被宗教改革所排除, 上帝被看作个人信仰, 教廷这座连接 上帝与人间的桥梁被抛弃。这时贸易已经具有了政治的意义, 使得以城邦为基本政治模式的早期资本家去 寻找另外的有利的保护, 这时民族国家便被推上了历史舞台, 这样资本主义的生产方式与封建主义的政治 体制走到了一起; 从法律角度而言, 资产阶级私法的主要原则即个人之间的契约自由、所有权等方面的法 律, 即使在实践上尚未取代, 至少在理论上取代了封建的人际关系。以上,

11、我们将西方从公元 1000 年到 1600 年的时间称之为法治的观念萌芽期, 其原因从我们叙说的历史来看是显而易见的: 由于利益的根本对 立, 特别是随着资产阶级经济和政治势力的逐步壮大, 资产阶级在从实践上与封建的、宗教的经济、政治、 法律等斗争的同时, 从观念上树立与自己的利益和价值一致的观念如民主、契约自由、平等人权、绝对私 有等。 第二个阶段, 西方法治发展的建设期, 即从公元 1600 年到 1800 年。这是资产阶级从台下走到台上的 时期, 以英国和法国为代表。就商品经济而言, 这个过程就是资本主义的经济基础发展并逐步壮大到足以 推翻旧的政治上层建筑, 以建立适应自己的政治和法律体

12、制, 旧的上层建筑难以适应新的生产力, 因此, 新的革命的到来就成为历史的必然。我们知道, 法国以富有的资本家为代表的第三等级包括了律师、教授、 师傅、工匠、手工业者、佣工以及小封建主, 进行了 1789 年彻底的革命,建立了资产阶级的自己的国家; )45) 在政治上, 资产阶级终于将自己的政治势力演变为政治统治, 自己走上了历史舞台, 建立自己的政治和法 律秩序; 从法律而言, 资产阶级取得胜利, 并将自己孜孜以求的各项原则如契约自由、所有权神圣、分权 制衡、贸易自由等以宪法等国家大法的形式确定下来, 法国的 5拿破仑法典6、英国的 5大宪章6 就是其代 表; 1804 年到 20 世纪三十

13、年代是资本主义的另外一个发展时期, 即商品经济已变成占主导地位的经济模 式, 一切资源、劳动力、技术等都被市场化。契约自由被奉为上典, 所有权的私化被绝对化, 资本主义进 行了一百多年毫无约束的大自由发展, 市场无比扩大, 生产力极度发展。总之, 自由资本主义时期的商品 经济得以极大释放; 政治上, 由于资产阶级取得政权, 建立并实践了自己的议会制、文官制、选举制等, 实现了法律对权力的完全的、成功的制约, 公权力完全变成了商品经济的真正的仆人, 政府变成了守夜人。 自由主义的商品经济和政权的民主政治使得法治成为那个时代的最强音, 因为只有法律才能完成自由经济 和民主政治的合理沟通; 这个时期

14、的法律是所有权和契约的黄金时期,财富的取得和流转是绝对自由的, 私法得到了完全发展, 同时, 以宪法为代表的公法体系构成了一道道有力的栅栏,护卫着资本主义内部的 发展, 也阻挡了任何外来的公权力的非法干预。今天的各种法治制度在那时被一一建立起来, 法治逐步变 成了现实, 这就是我们今天学习和借鉴的那个资产阶级时代。 第三个阶段, 法治发展的完善期。从 20 世纪三十年代开始资本主义由自由时期转入到国家干预时期, 经历了几次大的世界经济危机和两次世界大战, 资产阶级认识到了绝对权利和自由的危害, 于是经济上凯 恩斯主义兴起, 经济基础由自由商品经济转变为市场经济 ( 即国家干预的商品经济) ,

15、对行政权利的约束也 逐步放松, 行政权力开始对经济和社会生活进行广泛干预, 财政、税收、关税等经济手段被经常运用。世 界性的资产阶级沟通成为克服内部矛盾的必要手段, 资产阶级建立了联合国、世界货币基金组织、世界银 行、世界贸易组织等全球性干预机构, 使经济成为相对理性的自由贸易; 政治上,福利国家成为潮流, 行 政权力通过法律的形式对社会生活进行干预, 不断制定了经济类、社会类的法律, 对劳动、保险、福利等 进行国家调控。完善了资本主义的各项原则, 所有权和契约的绝对自由受到了国家利益的限制, 法律中心 由个人本位转变为社会本位, 并且, 促使了法律内容的全球化发展, 使法律的防范反人类、反人

16、性的功能 进一步增强。总之, 这一时期的法律是公法私法逐步走向混合, 资产阶级法系 (特别是英美法系与大陆法 系) 内部更加趋近, 法律秩序走向更加完善、和谐的一个整和时期。至于资本主义时下出现的反法治主义、 后自由主义、批判主义的兴起以及某些对法治的挑战, 都只是西方下一步发展的前兆, 但我们学习的是西 方法治的整体, 这些项都是可以忽略的。 综合以上对西方法治实践的历史的三个阶段的考察, 我们可以清晰地看到一个与资本主义历史相一致 的逻辑规律即否定之否定的规律: 如果说法治实践的萌芽期是 / 反0 的话, 那么法治实践的建设期就是 / 正0, 那么法治实践的完善期就是 / 合0。 三 西方法治理论的历史发展法治 法治实践与法治理论在逻辑上也是同一的。与西方法治实践发展的三段论相对应, 西方法治理论也经 过了自然法学、分析法学及社会法学这三个阶段的发展。具体的对应是: 与以观念积累为中心的法治萌芽 期相对应是理论上的自然法学、与以法治制度确立为中心的法治建设期相对应的是理论上的分析法学、与 以法治秩序的整合为中心的法治完善期相对应的是社会科学。 第一阶段, 以观念积累为中心任