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1、初探所有权保留买卖中的出卖人取回权朱琳 1222班摘要：所有权保留是出卖人附条件转移所有权以期获得价金的手段，是一种特殊型的所有权担保。出卖人的取回权是出卖人依所有权保留在买受人违约或违背善良管理人义务侵害出卖人债权时行使的取回标的物的权利，是一种可以约定行使条件的法定权利。行使取回权不意味着解除合同，且需要受到善意取得制度、支付价款数额的限制。为使取回权有效行使，可适当延伸所有权保留的范围、设计合理行使程序、参考构建登记对抗制度。关键词：所有权保留 取回权现代经济的核心是“信用”，出卖人因相信买受人有能力支付价款而转移标的物所有权于买受人，买受人因信赖出卖人有处分资格而期待获取标的物的所有权
2、。现代经济也讲求“效率”，在不妨碍出卖人获取价金的同时，有条件的允许买受人先行占有出卖物而为适当处分。因此，所有权保留这一古老的交易模式得以存续并发展。一、 所有权保留（一） 含义与种类合同法第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条实际确定了标的物所有权移转与标的物自身交付相分离，以“法律规定或者当事人另有约定”为所有权保留提供可能。所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人转移标的物的占有与对方当事人使其提前占有和使用标的物，但仍然保留对标的物的所有权，待对方当事人支付一部或全部价金或完成特定条
3、件时，才转移该财产所有权的一种法律制度。 参见余能斌主编：现代物权法专论，法律出版社2002年版，第338页。简单的所有权保留指符合合同法第134条规定的情形（当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人）。延长的所有权保留可分为相互独立的再转让所有权保留和继续进行的再转让所有权保留。前者指在买受人将标的物转卖给第三人后，第三人清偿其对买受人的债权后即可获得标的物所有权；后者指第三人还需保证原出卖人的价金债权也获清偿后才能取得标的物所有权。扩张的所有权保留指出卖人获取关联方因其他合同或基于其他理由所享有的债权均由标的物所有权担保，可分为往来账户的所有权
4、保留和康采恩式所有权保留。前者指在买受人付清所负出卖人一切债务（包括多笔债权债务轧差后的余额债务）后取得标的物所有权；后者指清偿买卖价款及买受人（集团）对出卖人（集团）所负全部债务后取得标的物所有权。 奚晓明主编：最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用，人民法院出版社2012年版，第520521页。（二） 性质德国法继受罗马法“所有权附条件转移”的传统，认为所有权保留是附条件的物权行为，核心是价金的全部支付作为转移所有权的停止条件。有日本学者认为所有权保留是“部分移转所有权”，在买受人未支付全部价款或完成特殊条件下与出卖人共同共有标的物，买受人所有权随其合同义务的逐步履行而逐步完整。但随着
5、分析付款买卖的兴起，人们认识到所有权保留制度实际是出卖人为保证获取价金的手段，应从物的流通价值、便利交易、维护交易安全角度考量其性质。担保物权说认为所有权保留制度是以标的物的物权作为债权合同的担保，是以迟延转移标的物所有权为手段担保全部价金债权的清偿。质权说认为买受人因物之交付取得标的物所有权，但又将标的物出质于出卖人担保其获取价金的权利，出卖人取得不占有标的物的附流质条款的质权。担保利益说认为标的物可对应相应数额的价款，因此所有权保留表现为实现价金支付的一种价款利益，在买受人破产时，出卖人可因所有权保留就买受人未支付的价款范围优先受偿。但当事人约定所有权保留意味着出卖人在买受人支付全部合同价
6、款或履行完毕其他合同义务之前，基于买卖合同向买受人现实交付标的物，这不是在履行转移标的物所有权的义务，而是服务于买受人直接占有、提前使用标的物的需要尤其是对标的物的再转让和再加工。因此所有权保留是一种债权担保，并没有对世效力；但所有权保留表现出买受人享有经济上的实质所有权、出卖人享有法律形式上的所有权，标的物的处分受限于平衡出卖人与买受人间利益的需要，所以它又具备一定的物权效力。因此所有权保留是所有权型保留担保。二、 出卖人取回权（一） 取回权的含义、性质及法律后果出卖人取回权指当买受人不依约履行义务、清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用、处分标的物危害出卖人的担保利益时，出卖人得取回标的
7、物以实现契约的一种制度，它反映了保留所有权之本质及其担保债权的功能。对于取回权的性质，有学者持“解除权效力说”，认为出卖人取回标的物即产生解除买卖合同的效力。有学者持“附法定期限解除合同说”，认为出卖人取回标的物时，买卖合同依然存在，须至回赎期间届满、买受人不为回赎时，合同关系方告解除；买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎而径直为再出卖者，也产生合同解除的效果。更多学者赞同“就物求偿说”，认为取回系出卖人就标的物求偿其对买受人可主张价金债权的程序 同注2，第537539页。，“取回”类似于“强制执行之查封”，“回赎”类似于“强制执行之撤销查封”，“再出
8、卖”类似于“强制执行之拍卖”。讨论出卖人取回权性质离不开一个主题：行使取回权后买卖合同是否解除？一般认为只有在债务人根本违约即迟延履行主要义务、经催告后在合理期限内仍未履行或者致使合同目的无法实现等情形下，方可解除合同。合同解除的直接法律后果是消灭合同关系，当事人之间的关系恢复到订约前的状态，此时买卖双方不受原合同的约束，出卖人行使返还原物请求权，但以取回权为基础而产生的买受人回赎请求权、再出卖请求权、转卖价金剩余部分返还请求权均无存在余地，这与各国普遍规定回赎等权利不一致，不利于满足希望保持买卖关系的买受人的期待权，也不利于已无力清偿价金的买受人及时退出买卖关系。同时，出卖人保留所有权仅是实
9、现获取交换价值目的的手段，行使取回权是为了督促买受人采取适当方式维护自己利益，消除出卖人滞后收取价金的风险，换言之取回权的真意视为实现剩余的价金债权，是在完成合同而非解除合同，故行使取回权的买卖合同仍维持原来的效力。（二） 取回权的行使最高人民法院关于买卖合同的司法解释第35条第1款规定：当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院予以支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；（三）将标的物出卖、出质或作出其他不当处分的。同解释第36条规定：买受人已经支付标的物的总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回
10、标的物的，人民法院不予支持。 在本解释第三十五条第一款第（三）项情况下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。解释第35条规定了出卖人的取回权是法定权利，无须专门约定即可享有，只要买受人有侵害出卖人获得价金债权的行为即可行使。由于所有权保留依当事人特约（合同法第134条），故当事人可以意定行使取回权的条件，如期金条件、完成特定行为等。该条也规定了当买受人违背善良管理人义务将标的物出卖、出质或作出其他不当处分时出卖人可以行使取回权。此处的“处分”应作最广义的理解，即包括事实处分与法律处分。取回制度的目的在于保证标的物的完
11、整以促进债权更好实现，因此事实上破坏标的物完整性的行为（如毁损）也是债权人得行使取回权的条件。另外，处分应以“不当”为限，“不当”即严重侵害出卖人价金期待权的行为。买受人因占有标的物而为使用、受益，虽可能破坏标的物的完整性，但正常的加工生产转卖提高了原标的物价值，利于买受人清偿价金债务，故需承认取回权的追及力和适度的扩张性，将取回权的效力延伸至可担保清偿价金债权的标的物范围，允许买受人通过附和、混合、加工诸种方式有效利用标的物 周艳：论所有权保留制度中出卖人的取回权，载青岛大学师范学院学报2004年第24卷第1期。，保障买受人正常的经营权利。未经出卖人同意，买受人擅自对标的物进行法律处分的，在
12、大陆法系国家或地区，当出卖人的所有权保留未经登记时，如果买受人以出卖、互易等方式转移标的物所有权于善意第三人，则该第三人可以取得标的物所有权，出卖人取回权因无所依附而消灭，只能向买受人主张损害赔偿；当第三人恶意时，则坚决不保护恶意第三人，出卖人仍得行使取回权。在出卖人的所有权保留进行登记后，出卖人当然获得对抗任意第三人的能力，无论第三人善意或恶意，出卖人均可行使取回权。在美国，依据统一商法典规定，买受人未经授权而将标的物出售、交换或者作其他处置后，在标的物上额担保利益仍继续存在，且此担保利益也继续存在于任何可分辨的受益及债务人（买受人）所收取的款项上，所有权保留可以延长到买受人转售所得及其债权
13、。 同注4。故善意取得制度阻却出卖人的取回权，无权处分则不影响取回权的行使。所有权保留是买卖双方当事人约定的债的担保形式，在合同当事人间不存在行使障碍。但第三人介入买卖关系，约定的难以产生对抗第三人效力的所有权保留是否需要以“登记”这一形式来确保其无障碍行使？兹认为登记作为公示的一种方式，只需透露最低程度的信息于第三人即可，通过哦构建“通知登记制度”和“债务报告和担保物清单制度”使出卖人的取回权有登记对抗的效力较为合理。最常见的适用取回的条件为买受人未按照约定的价金支付方式支付价款。买卖解释规定买受人已支付标的物总价的百分之七十五以上的，限制出卖人的取回权。买受人的期待权依支付价款额度量化，当
14、标的物极有可能完全成为买受人所有的情况下，出卖人执意取回标的物则可能构成根本违约，此时取回使买卖目的落空，徒增了买受人的交易成本和风险，因此必须禁止。其次该条对买受人已支付的价款数额是一个事实规定，而不管买受人在支付过程中是否存在履行迟延等情况。出卖人在每一期价款支付出现迟延履行时均可向买受人催告确定一履行补救期间，超过该期间买受人未补救的，出卖人可以行使取回权；但当买受人出现违约情况而出卖人放弃行使取回权，则不得在买受人可能出现的下次违约之际再主张取回权。应该采用和平的司法程序行使取回权。我国台湾地区的经验是准用动产抵押权人实施占有抵押物的程序，即出卖人实行取回标的物前，应于3日内通知买受人
15、交付，该通知应说明行权事由并可以指定履行合同的期限。 方龙华：析所有权保留买卖中的取回制度，载人民司法2002年第7期。如果债务人到期仍不履行合同，出卖人可以出卖标的物。买受人拒绝交付的，出卖人可以申请法院查封。如果所有权保留合同经过登记，且载明可径行强制执行的，可以依照该约定直接进行强制执行。 王泽鉴：民法学说与判例研究（第七册），北京大学出版社2009年版，第221页。由于国内立法未规定取回权行使程序，故可参考这一规定。当买受人破产时，由买受人的破产管理人决定是否继续履行该合同。若破产管理人决定继续履行，应当向出卖人一次性支付剩余价款，同时取得标的物所有权，该标的物作为破产财产；破产管理人
16、决定解除合同的，出卖人可取回标的物，并返还买受人已支付的价金，并可就此所造成的损失向买受人请求赔偿，该赔偿请求权属于破产债权。 同注2，第542页。所有权保留是经济发展的选择，它以标的物所有权的附条件转移担保出卖人的价金债权，也使买受人提前对标的物占有、使用、收益。而出卖人取回权是所有权保留权利体系的核心，正是它使所有权保留具有物权效力。因此要重视出卖人的取回权，合理限制取回权的行使，规定取回权的行使程序，更好的在买卖双方分配利益及风险。深入贯彻落实科学发展观和党的十七届五中全会，及全国、省、市纪委工作会议精神，坚持以人为本、执政为民理念，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，弘扬理论联系实际的马克思主义学风several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between
