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1、反垄断诉讼的价值定位与制度建构（上）(一)目前，就实践来看，反垄断诉讼既有行政诉讼，也有民事诉讼，但从近两年来学术研讨会的相关议题、会议论文以及会议发言的内容看，学界和实务界关注的主要是私人（经营者）对经营者提起的诉讼，即反垄断私人诉讼（指只有其利益和垄断行为直接相关的人才被纳入诉讼），且这种诉讼常常被称为“反垄断民事诉讼”。受这一“前见”约束，学者们虽然注意到反垄断私人诉讼具有不同于一般民事诉讼的特性，但在分析上仍然以民事诉讼的理论框架和思维范式来思考反垄断私人诉讼，把反垄断私人诉讼的主要功能定位于保护个人利益，即补偿受害者所受损失，4与此相应，反垄断私人诉讼的价值也就定位于解决私人间利益争
2、端。于是，对反垄断私人诉讼制度的思考主要聚焦于反垄断私人诉讼的模式、原告资格的确定、局限性和责任类型四个方面。5无疑，在我国目前没有专设竞争法庭，把反垄断私人诉讼的审理置于民事法庭的现实情况下，这些研究对利用民事诉讼推动我国反垄断法的实施具有重要意义。但笔者认为，这种研究易于固化反垄断私人诉讼属于民事诉讼这一观念，长此以往将在反垄断私人诉讼的研究上形成对民事诉讼范式的“路径依赖”，并导致在司法实践中将一个对违反反垄断法行为的诉讼分割为反垄断民事诉讼和反垄断行政诉讼，既增加了当事人和司法机关的诉讼成本，又可能对同一行为因不同法庭（民庭和行政庭）审理而得出不同的裁判结论。这不利于把握反垄断诉讼的本
3、质和特性，也不利于建立新型的反垄断诉讼制度。基于此，本文在吸收民事诉讼理念合理内核的基础上，主要借鉴20世纪60-70年代发生于美国宪法领域的“结构诉讼”和欧美“规制法，6的公益诉讼所取得的成果，在对反垄断诉讼的社会基础、法源根基进行分析的基础上，对反垄断诉讼的价值予以重新定位，并以此为指针就反垄断诉讼的模式选择和制度构造予以探讨。一、有机社会：反垄断诉讼的社会基础任何法律制度的建立都受一定价值观念的指导，因此，对反垄断司法的价值定位直接关涉到反垄断诉讼制度的设计，是研究反垄断诉讼最根本、无法绕过的问题。反垄断诉讼作为实施反垄断法的重要机制之一，其价值定位不可避免地受反垄断法价值目标的影响。反
4、垄断法的价值目标无疑是保护竞争本身，但反垄断法所要保护的竞争并非一目了然，7它不仅与一国社会的市场经济发展状态有关，而且与一定时期人们对社会及竞争的认识观念有关。反垄断法的价值和制度构造并不是一成不变的，而是随着社会经济发展以及社会思想观念的变化而发展变化的。8这意味着，对反垄断司法的价值定位最根本的还在于了解反垄断法产生的社会经济背景及其观念基础。19世纪末以来，由于科学技术的发展及其在社会生产中的应用，不仅个别生产的规模不断扩大，而且社会分工愈益细化，生产社会化的程度不断提高，不仅使经济活动中产业之间、部门之间以及人与人之间形成相互依存的犹如有机体内部分之间的有机关系，而且经济活动成为社会
5、活动的主宰，一切社会活动几乎都“镶嵌”于经济活动中。与此相应，在社会思想观念上，以生物学的有机整体主义观念思考社会问题的思维方式在社会科学领域的影响日益扩大。g这些引致了社会从机械的个体社会向有机的整体社会转化。把社会分为机械的个体社会与有机的整体社会这两种类型是出于研究的需要，其分类标准不仅与一定社会所呈现出的人与人之间的社会经济关系这一客观因素有关，也与一定社会中人们的观念或认知、思考社会问题的方式有关。机械的个体主义社会的思维方式，是以物理学的思维方式来思考社会问题，把社会看作个人之和，其面对的是人与人之间外在的、随机的、线性的简单社会经济关系，这种社会关系在生产社会化程度不高的社会中占
6、主导地位。有机的整体主义社会的思维方式，是以生物学的思维方式来思考社会问题，把社会看作是由具有不同功能的个体构成的有机整体，其面对的是人与人之间内在的、必然的、网络式的复杂社会经济关系，这种社会关系在生产社会化程度高度发展的社会中占主导地位。10有机社会以内在的有机关系占主导，由具有不同功能的个人互动而形成，如同生物体一样是一个有机整体。在有机社会中，人与人之间的关系以及人和社会的关系犹如细胞与细胞以及细胞与肌体的关系，是有机的相互依存关系，是不受人的意志控制的、内在的、自然生成的关系。学界一般认为1890年美国的谢尔曼法是现代反垄断法的开端，但谢尔曼法最初遵循的仍是传统的法律观念，以个人权利
7、（利益）为中心，认为垄断就是具有市场支配力的经营者滥用契约自由、定价自由，侵犯在交易中处于弱势地位的工商业者和消费者自由选择的权利。该法旨在保护实力弱小的工商业者和平民的权利，即保护的是竞争者和消费者而非竞争。l1这种观念在美国从反垄断法创立一直延续到20世纪50至60年代。此后，美国反垄断法的观念有了转化，从传统法的以个人权利为中心转向现代法对整体秩序的保护，其标志就是“反垄断法保护的是竞争而不是竞争者”这一原则的确立。12在西方其他发达国家，直到二战结束，反垄断法几乎没有得到承认。t13二战后，由于美国世界霸主地位的确立，美国出于从政治、经济统治世界的需要，西方国家基于对美国的依赖，反垄断
8、法才在形式上得以在西方发达国家产生和发展，表现为许多发达国家在战后都制定了反垄断法。14但在实践中，往往是产业政策优先于竞争政策，反垄断法常常被许多适用除外制度所限制，没有发挥多大的作用。15可见，在美国以外的主要发达国家，反垄断法并不像许多反垄断法学者所说的是自由市场的大宪章。20世纪80年代末以来，随着冷战的结束，经济全球化的进展，各国对市场经济的优越性及弊端取得的共识越来越多，反垄断法才真正成为现代市场经济的根本之法。这不仅表现在不同发展程度的市场经济国家、转轨国家都纷纷制定了反垄断法，16而且表现在所有发达市场经济国家在经济政策选择上往往使竞争政策处于主导地位，反垄断法适用除外规则的适
9、用范围越来越小。历史表明，反垄断法产生和发展的历程与社会从机械的个体社会向有机的整体社会转化的历程几乎同步。这意味着，反垄断法及反垄断诉讼所处的社会是有机整体社会，对反垄断诉讼的思考应采取生物学的有机整体观念。二、社会规制法：反垄断法的基本属性法律是通过规范人的行为而调整社会关系的，其社会功能主要在于遏制有害行为和激励有益行为。然而，一种行为是否有害，不仅与行为本身有关，也与行为发挥作用的社会关系或者说行为作用的“场”社会形态有关。因此，研究垄断行为在有机社会中的影响，特别是垄断行为的社会弊害，是了解反垄断法规范及其诉讼的前提。同时，法与其他社会制度一样，是一定社会的人们面对社会问题，在一定的
10、社会观念和知识的约束下而给出的解决办法，被主流观念接受并予以规范化的结果。17可以说，法是社会问题、社会观念和法学家的认知混合作用的结果。因此，面对限制竞争（垄断）问题，不同的学者因社会观念差异，对垄断（限制竞争）行为的社会经济影响的看法就不同，就会提出不同的遏制垄断行为的法律制度主张，或对相同的反垄断规则有着不同的理解。可见，深刻理解垄断行为的弊害，掌握反垄断法的属性、法律观念和思维方式，是对反垄断诉讼予以准确的价值定位和建构合理的反垄断诉讼制度的基础。（一）垄断行为的社会影响社会关系是以人的社会行为18为纽带而建立的，社会行为本身就意味着能对行为人以外的其他人产生影响。但由于人的认知有限，
11、所有行为的社会影响都有看得见的和看不见的两个方面，因而能为人们所述说的行为影响就不仅是一个客观问题，也是一个主观的认知问题。人对行为的认知不仅与自身的智识有关，也与其认知方式或者说思维方式有关。认知方式不同的关键在于把认知对象置于不同的关系背景中，人们总是在关系中认知被认知的对象。以行为作用的社会形态或社会关系类型为背景，人的社会行为可分为个体性行为与整体性行为。个体性行为以机械的个体社会为作用背景，其社会观念是个体主义，认知范式是物理学的机械主义。由这种社会背景和社会观念及认知范式所决定，行为作用的对象是具体的个人（自然人或法人），因而称为个体性行为。整体性行为以有机的整体社会为作用背景，其
12、社会观念是整体主义，认知范式是生物学的有机主义。这种行为作用的对象是社会有机整体，且行为人本身处于其中，因而称为整体性行为。反垄断法产生的社会经济条件和观念基础决定了其规范的是有机整体社会中的行为，即垄断行为属于整体性行为。因而，本文主要从整体性违法行为的有害性这一角度说明这种行为的特性及其社会影响。依笔者见，整体性违法行为具有以下特性：第一，受害主体的不确定性、开放性。即整体性违法行为损害的是有机整体的某一部分，即社会关系的子系统，如限制竞争行为对相关市场竞争的损害。而社会系统是一个向所有社会成员开放的、动态的关系体系，因而具体的受害主体是不确定的、开放的。之所以受害主体具有不确定性，是因为
13、不是所有的受害者都能在违法行为发生后感受到损害，因而具体的受害者难以确定；而受害主体的开放，则是指限制竞争这种有害行为一旦发生，不仅损害现今正处于相关市场中的竞争者和消费者，而且会损害未来进人这一市场的、不特定的竞争者和消费者。第二，受害客体的动态性。由于整体性行为指向行为者自身也处于其中的、由许多主体在历史地互动中生成的开放的、流变的动态体系（自由竞争秩序），因而损害是不确定且难以计量的。第三，行为的“自然违法”与“法定违法”并存。有机性违法行为既有自然违法行为，也有法定违法行为，但后者呈不断上升的趋势。法定违法是指本质上并不违反一般的社会正义或伦理道德，但是因维护整体秩序的需要而为法律所禁
14、止的行为。19因而，一种行为是否违法，不仅在不同文化和经济价值观的社会中具有不同的规定，而且因行为人及其所处的社会境遇不同而不同，反垄断法实践中判断一种行为是否违法的合理性分析原则就是对此最好的注解。第四，损害的行为结构性。整体性行为是否有害，即是否违法不只与行为本身有关，而且与行为所处的结构体系有关；损害虽与违法行为有关，但不是违法行为单向作用的结果。这意味着，仅以某种行为本身难以说明其是否违法。如低价销售行为是否构成反垄断法上的掠夺性定价行为，不仅在于价格是否低于边际成本，而且在于行为者在相关市场是否具有市场支配力，以及是否利用这种力量限制了竞争。而是否具有市场支配力，以及是否限制竞争，则
15、与其他市场主体的行为对市场的影响力有关。第五，行为的连续性与损害的延伸性、无限性。整体性违法行为多是发生在一定时期的连续性行为。加之受害主体众多而不确定，受害客体为开放的、动态的、成长的关系体系，导致这种损害具有延伸效应。20损害因而具有无限性。第六，损害与获益的严重失衡性。由于违法行为指向的是开放的有机整体，受害者众多，加之损害具有延伸性，因而违法行为人从违法中获得的利益与整个社会所受的损害严重失衡。一般来讲，违法者从违法行为中获得的利益远远少于整个社会所受的损失。第七，损害的难以恢复性。受害人和所受损害的不确定性、损害的延伸性以及损害和收益的严重失衡，使得整体性行为造成的损害具有难以恢复性
16、。对此种有害行为的防范最好在其未然之前，即采取事前规制。这不仅是因为违法行为一旦发生，损害的延伸性使所造成的损害难以恢复，而且因为个体经济能力的有限性与损害的无限性，使违法者没有能力承担责任。这意味着，事后的责任无法激励行为人防范违法行为的发生。21上述特性说明，垄断行为是通过对一定的行为构成的结构体系的改变而损害他人的，对他人的损害是间接的、延伸的，是不确定的、或然的、相对的（或可变的）。可见，垄断行为属于风险行为，这是现代规制法对行为的认知模式。（二）反垄断法的属性基于法所处的社会形态以及对法所规范行为的社会影响的不同认知模式，笔者认为现代法可分为两种不同的范式，即个人权利法和社会规制法。个人权利法在机械的个体社会居于主导地位，主要解决个体之间在外在关系中的利益纷争即利益冲突关系，主要方法是明晰个体权利并用于定分止争。因此，个人利益或个人权利为该种法范式的核心观念，主要的法律制度都以个人权利为中心建构起来，笔者把这种法称为
