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1、1崭新的全球化视野李双元教授国际私法理论述评刘益灯内容提要:二十一世纪全球化趋势的增强已成为一种不争的客观事实。全球化变迁和复杂了国际社会关系,促进了国际私法趋同化和统一化进程,大大增强了国际社会本位观念,使国际民商秩序重新浮出水面。国际私法的理论与实践应该适应国际社会关系的变迁和需要而产生和发展,并逐渐融入全球化进程。关键词:全球化国际私法 国际社会本位国际民商新秩序全球化作为我们这个时代的首要特征,是一个内涵丰富的多面概念,它包含几乎根本不同的过程、活动和环境。安东尼吉登斯曾将其精致地描述为一种不分时间和空间的相互依存关系。全球化使传统意义上的主权国家受到空前冲击,主权的壁垒已不能阻碍资本
2、、劳动力、产品、信息的自由流动和思想文化的广泛传播。全球化经常增加各国彼此之间的冲突与摩擦,但共同的主题又将它们联结起来。全球化始于经济过程,它拓展了国际贸易市场和投资环境,增强了国家间经济的独立性和互补性,并通过复杂技术与国际新闻网络传递信息、联系全世界人们。全球化通过国家间的交往促成了共同价值观,使外国的问题、环境、论辩和争端仿佛本国、本州和本地的一样栩栩如生、感染强烈,它有助于人们形成世界共同体意识。全球化也酝酿着海外人士的移情感觉,拓展了个人即将认同的人类团体。因而全球化有助于国家间基本价值的趋同化,趋同民主、人权和市场经济的自由价值。全球化已培育了世人的国际问题意识,而不仅仅局限于国
3、内事务。作为一位法学家,李双元教授积数十年研究国际法之功,时时刻刻站在时代的最前列,敢于面对国际社会关系的各种新的变化,敏锐地察觉到全球化这一国际社会发展的基本趋势,指出国际私法会随各国竞相改善法律环境以利于国际经济技术的交流而必然出现趋同化的倾向,并从转换国际私法功能的独特角度出发,原创性地提出“国际社会本位观念”和“国际民商新秩序”的新概念,为促进国家的发展和人类的进步,找到新的正确的思想和理论,从理论上推进我国国际私法制度的建设更与国际社会的普遍实践相衔接、相协调、相一致。李双元教授虽已年近古稀,但却一直在不断深化、发展和完善他的国际私法思想。一、国际私法趋同化理论的历史渊源及其在全球化
4、趋势中的现实论证从国际私法的起源来看,它是在涉外民商事关系大量出现以后,以解决不同国家(或城邦) 之间民商事法律冲突为根本任务的。13、14 世纪,意大利北部商业交往日益频繁,各城邦国家主权者为维待市场活动,在涉外民商事纠纷的处理中不得不就相互冲突的本国法和外国法作出选择,从而产生了国际私法。巴托鲁斯( )提出了国际私法的最早理论 “法则区别说”,他把法则分为物法( )和人法( )两大类,并且进一步区分“混合法”( ) 。 当时的法则区别说一开始就针对以下两个具有普遍性法律冲突的基本问题:(1)城邦的法则能否适用于域内的一切人(包括非居民);(2) 城邦的法则能否适用于城邦之外; 其解决方法也
5、带有“普遍主义 ”国际主义色彩。16 世纪法国法学家杜摩兰( )进一步发扬了意大利的法则区别说 ,他顺应时代潮流,在巴黎习惯法评述一书中,力主限制封建属地主义,统一全国法律,主张在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯法,后人称之为“意思息治”原则,标志着“从身份到契约”2的历史转变。杜摩兰的“意思自治”原则,后来渐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。19 世纪德国著名法学家萨维尼(), 提出“法律关系本座说 ”,将“存在一个相互交往的国家的国际社会,因而同时有诸多平等的国家的法律”奉为国际私法的出发点,他追求建立普遍适用的冲突规范体系及内外国法律平位,客观上有利于国际社会自由贸易的发
6、展。其后德国学者巴尔提出,国际私法的目的在于为不同国家的国内法创造有力的共有条件,认为国际私法的国内法制度是受国际社会共同体() 这一事实所决定的。而法国法学家毕耶提出,如果国际私法在国际范围内得不到统一,就等于法律不存在。荷兰学者杰特()则认为国际私法本是被用来帮助个人在普遍的环境中作为 “人类共同体”的成员而生活的一种法律,他不但试图提出一些调整法律冲突的普遍适用的冲突规范,而且还试图提出一整套适应人类共同体及人类生活国际化需要的实体规范。而最引人注目的是 19 世纪中叶意大利政治家兼法学家孟西尼(), 他直接致力于欧洲冲突法的统一化运动。 孟西尼将适用外国法当作一种国际法上的义务,认为国
7、际经济交往的发达已产生了一个统一的法律社会,故于 1866 年后,孟西尼投身于促进国际私法的统一化活动。他在 1874 年国际法学会上提出的一件备忘录中发表了他的纲领论通过一个或几个国际公约使国际私法的某些一般规则拘束所有国家,从而使这种民法和刑法间的冲突得到一致解决所可能发生的利益 。 这些法学家的思想表明当时的国际私法界已开始注意并倡导国际私法统一化运动,但因早期各国民商事交往的发达程度还不高,经济上的相互依赖与制约仅限于较小的范围和较低的程度,法律文化交流的手段和规模还很有限,国际私法统一化运动一直步履维艰。加之争夺殖民地和海外市场的斗争,使欧美强国更不愿意过早地在法律生活中达到种种的协
8、调和统一。20 世纪第二次世界大战后,特别是 80年代以来,国际社会政治、经济形势已发生了诸多重大的变化,经济一体化在全球范围内相当明显。一切有关人民共同未来的重大问题跨越了国界,需要各国联合起来在全球范围内解决。全球的一体化必然带动法律的趋同化与统一化。 国际私法也呈现出趋同化和统一化的强劲走势,国际私法的国际法源获得前所未有的发展。不仅二战后从事统一国际私法的世界性和地区性国际组织的种类和数量日趋增多,如联合国国际法委员会、国际劳工组织、国际民航组织、国际商会、世界知识产权组织和知识产权组织保护联合国际署、国际海事委员会和波罗的海国际海事会议、海牙国际私法会议、罗马国际私法统一协会、联合国
9、国际贸易法委员会、欧洲联盟、欧洲理事会、比荷卢统一国际私法组织、民事身份国际委员会、斯堪的纳维亚国家统一国际私法组织、泛美会议、美洲国家组织、巴黎和会以后多次拉美私法统一会议等,而且其所通过的国际私法条约及所修正的国际惯例所涉及的内容越来越广泛,已经从传统的亲属法、继承法等领域,逐渐扩及于国际经济贸易关系与侵仅行为责任这些新的领域,并有向更广泛的领域拓展的趋势。而这些国际私法条约和国际惯例正在为越来越多的国家所承认与接受。 勿庸置疑,全球化是国际私法的趋同化和统一化走势不断增强的内在动力。全球经济一体化和市场全球化趋势的不断增强,和平与发展已成为不可抗拒的时代潮流,各国要发展本国经济,开展广泛
10、的交流与合作,就必须营造一个有利于整个世界共同发展的国际法律环境。具有敏锐洞察力的李双元教授早已关注 20 世纪以来国际社会不断增强的全球化趋势,他在吸收早期学者国际私法统一化理论和研究二战以后国际社会国际私法统一运动的基础上,首创了系统的国际私法趋同化理论。早在 1989 年庆祝武汉大学国际法研究所成立十周年的一次学术报告中,李双元教授便首次提出了当今国际私法趋同化倾向已不断加强的观点。他指出,国际私法的趋同化是指各国的国际私法,随着国际民商事关系的迅猛发3展,逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于接近甚至一致的现象,其表现是在国内法律的创制与运作过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例
11、,并积极参与国际私法的统一活动。并强调当前国际私法的趋同化倾向,不仅仅指在任何个别问题上的趋同或走向协调或一致,而是指在历史发展的总趋势上,在当代国际私法的基本走向上,出现的趋同化倾向。到 1992 年,在公开发表的文章中阐述这一观点时,他又把趋同化倾向的存在和加强扩展于国际社会所有基本法律部门。嗣后,李双元教授等在相继于法学研究 、 法学评论 、 法制与社会发展 、 湖南师大学报等刊物发表的论文和中国与国际私法统一化进程 、 市场经济与当代国际私法趋同化问题研究等学术专著中,又反复地从不同角度向法学界阐述法律趋同化观点或理论。其中,重要的论文有:中国与国际私法统一化进程之序(载法学评论199
12、2 年第 3 期), 中国法律趋同化问题之研究(载武汉大学学报 1994 年第 3 期), 中国与当代国际社会法律趋同化问题 (首载武汉大学学报1994 年第 5 期),21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望( 首载湖南师大学报1995 年第 1 期,它的一个英文简写本收入1995),中国国际私法近期发展基本态势(载武汉大学学报1996 年第 1 期), 法律趋同化: 成因、内涵及其在“公法”领域的表现( 载法制与社会发展1997 年第 1 期),当代国际社会法律趋同化的哲学考察( 载武汉大学学报1998 年第 3 期),比较法与国际社会法律的趋同化 ( 中国法学家自选集)等等。李双元教授等
13、在法律趋同化:成因、内涵及其在 “公法”领域的表现一文中指出,中国社会正处于一个至关重要的历史转折时期,法律趋同化研究对探索中国法律现代化之路价值巨大。中国社会的现代化离不开现代化的法律,中国法律现代化既是现实要求又是历史必然。而能否适应当代国际社会发展的全球化潮流并大胆引进外国成功的立法是决定中国法律现代化进程或速或缓的关键之一。国际私法趋同化现象的存在不仅经验地说明了法的共同性、可继承性和可移植性,而且说明了中国移值、吸收和借鉴外国立法经验的可行性。国际私法趋同化研究有利于揭示当代国际社会的全球化走势,建立、发展和完善有中国特色的国际私法体系。二、国际社会本位观念的历史演变及其对国际私法制
14、度的影响与变革法律的本位原是民法中的一种观念。在民法由近代自由资本主义民法向现代垄断资本主义民法的演进过程中,出现了从个人本位向社会本位的转变,加强了国家对个人绝对自由的干预。社会本位的特点在于国家通过强调社会利益,对个人权利作出适度限制。而在日常语言中,“权利”是通过或针对公共权威提出要求,即权利对国家的要求。而如果它真是权利,它这个要求是必须答应的。当局不能不给公民的权利。 而权利要求是深深扎根于西方法律的古老思想,历史经验构成了对权利的特别态度,即民权组织好打官司的战斗形象是西方社会特有的,主要集中于美国,而且美国式的司法审查战后在德国和意大利也出现了。 特别是在古代,家庭是权利与义务存
15、在的法律单位,个人的权利和义务取决于他在家庭中的地位以及他家庭应在社会制度中的地位。在古罗马和中国古代社会都是如此。17、18 世纪的洛克和卢梭进一步论述了个人权利与社会权利。洛克认为,国家是由平等的人组成的,这些人平等地享有私有财产,以契约方式调整它们的相互关系。人人都是平等和独立的,因此任何人不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。卢梭认为政治的根本问题就是要找出一种结合形式,亦即那种能以整体的共同力量来保护和捍卫每个结合者的人身和财富的结合形式,“因而每个个人必须通过缔结契约,毫无保留地把他的全部自然权利让渡给社会。4” 19 世纪下半叶,“社会公共利益或准则”被垄断资产阶段所利用,社会本位已成为各国立法的主导思想和法律规范的主流。20 世纪以来,随着科学技术突飞猛进的发展,人类活动的范围不断扩大,上至外层空间下至海床洋底无不留下了人类的足迹。而经济全球化趋势使各国经济的互补性和依赖性日益增强,我们面临的许多问题不仅仅涉及一国的利益,而是关系到全人类的共同利益甚至生死存亡,如核武器问题、环境问题、人口问题、资源问题、教育问题、道德问题和国际经济秩序问题等,这许许多多的问题也不是单靠一个国家的力量就能解决的。 维护世界和平,促进全球发展,谋求人类进步,已成全人类的共同需求
