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1、在建工程抵押法律风险一、在建工程抵押的定义及其构成要件 关于在建工程抵押，我国担保法和其他法律、法规并没有做出明确规定。建设部城市房地产抵押登记办法(以上简称办法)第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款改造担保的行为。”办法第11条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称解释)的出台才为在建工程抵押的有效性作了明确规定，解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建
2、造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的办法和最高院的解释，在建工程抵押的构成要件如下： (1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建筑资金的贷款”，该贷款的用途一般是继续建造工程。 (2)主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构(一般是商业银行)，也就是借款合同的贷款人。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时一般也是在建工程所占用土地的使用权人。 (3)客体要求：在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他
3、建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。 (4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。 （5）关于抵押合同形式要件：建设部办法还规定以在建工程抵押时，抵押合同应当载明以下内容：一是国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许
4、可证三证的编号；二是已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；三是已投入在建工程的工程款；四是施工进度及工程竣工日期；五是已完成的工作量和工程量。二、在建工程抵押贷款的主要法律风险及防范措施 1、在建工程抵押的风险及防范。在建工程抵押，如要实现抵押权，就有可能实现在建工程的转让，根据城市房地产管理法，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合一定条件。即在建工程办理抵押贷款时，应当达到法律规定的最低条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以
5、上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。因此，应当审查其在建工程的进度或实际投资额度与总额度的比例。另外，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。金融机构应当对此前提条件也进行风险审查，是否存在政府对其无偿收回土地使
6、用权或缴纳土地闲置费的可能性，避免土地使用权不属于抵押人的情况产生。2、关于确定在建工程抵押物价值的法律风险：在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权、建设用地规划许可证及其他证件。这就要求在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。确定在建工程抵押物价值风险防范：在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权，
7、而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。在确定抵押物价值时，应考虑以下三方面的因素：一是用于该在建工程实际支出，核对有关支出发票和银行支票存根；二是监理公司出具的监理报告，一定要有明确的工程进度；三是建筑施工单位就该项目出具的完成工程量证明，工程款的受偿情况。3、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范 在实践中，房地产开发企业常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施工企业。1999年3月全国人大通过的合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包
8、人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月20日，最高人民法院在关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在
9、建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。 另外，最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复：装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。由于在建工程承包人的优先受偿权
10、优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的书面证明，若竣工期未满6个月，应要求建筑商出具书面承诺，证明工程价款的来源及支付方法，（有不少人要求建筑商做出放弃优先受偿权的意思表示，但笔者在此有不同意见，因为工程款优先权是属于法定的，且该工程款主要是以工人工资为主的，主要
11、是保障工人基本的生存问题，故建筑商放弃优先受偿权的效力值得商榷。）并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；在包装修的房地产项目，应当要求开发商出具承诺函，承诺装修工程已经支付了工程款，并对装修工程款承担连带保证责任；五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行
12、核实。 4、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险及防范 2001年新修订的税收征收管理办法规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。该法第45条第1款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在
13、处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，商业银行才可以受偿。如果商业银行私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。 为避免企业因欠税而银行贷款带来的风险，银行在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税；二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证；三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情况。其次，银行在获悉企业欠税时，应督促企业及时纳税，并把企业
14、是否完税作为贷款的条件之一。再次，在对抵押物、质物的评估时，即便不把企业的欠税金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现。最后，可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件。5、在建工程抵押权与企业破产冲突的风险及防范企业破产法第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。” 第一百三十二条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的
15、部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”在本法公布之日前形成的未清偿的职工债权，在按正常清偿顺序无法实现时，则以设定担保的特定财产受偿，此时未清偿的职工债权优于担保物权。6、在建工程抵押权与出租的法律关系根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。第六十六条：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。物权法第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记
16、的抵押权。即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。7、划拨土地上在建工程抵押的风险及防范 一般说来，开发企业往往通过出让的方式获得土地使用权，但如果在旧城改造等带有政府行为的开发过程中，开发企业也可以有通过划拨方式获得土地使用权。由于在建工程抵押是以有限的已完工部分的价值及所附着的土地使用权合并抵押的，如相关土地使用权是划拨土地使用权，抵押权人在实现抵押权时，根据担保法第56条的规定：“拍
