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1、国际私法期末重点整理说明：名词解释在第二、三、四章中，第一章、第二章和最后一章是小题目。 第三章涉及各种各样的题型，案例分析出在这里。 重点是第二、三、四、九、十章。 论述不是死题目，法条滚瓜烂熟，加上上课讲的东西整理，论述题ok，夸侵权、合同好几章。大的方面、细的方面都要说到。实际上说的是我国的立法。 简答题按书上的背。案例分析模板：本案应适用xx法作为准据法。xxx的财产为动产。我国法律规定，xxxxx。本案中，xxx的法定住所在xxx。但xxx经常居住地和住所不一致。根据xxx第xxx条规定，xxxx。因此，xxxx，故本案应适用xxx法。第一章 概述（小题目）调整对象：国际私法中调整外
2、国人民商事法律地位的规范（基础地位）国际私法中调整实体权利义务的规范（分为冲突规范和国际统一实体法规范）国际私法中调整程序的规范（分为国际民事诉讼法和国际商事仲裁法）国际民商事关系的国际性的涵义（涉外）国际性=跨越法域的界限主体的涉外性：民商事关系的主体有一方或双方是外国自然人、法人或是特殊情况下参与民商事活动的国家或国际组织。客体的涉外性：民商事法律关系的标的物在外国境内法律事实的涉外性：权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公
3、民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其它情况。调整方法：（1）冲突规范（分为内国民商法和外国民商法）：间接调整方法冲突规范 指引 内国民商法和外国民商法 确定当事人实体权利义务（2）国际统一实体规范（分为国际条约、国际惯例）：直接调整方法国际统一实体法规范和内国民法与商法的实体法规范 直接确定当事人实体权利义务间接调整方法与直接调整方法的不同点间接调整方法：缺乏明确性和不可预见性 概括性，基本涵盖所有国
4、际民商事关系 实际运用中有困难，如反致、转致、公共秩序保留直接调整方法：具有明确性和可预见性 并没有涵盖所有的国际民商事关系的内容 适用方便，简单明了国际私法的范围：我国国际私法中调整外国人民商事法律地位的规范（基础地位）国际私法中调整实体权利义务的规范（分为冲突规范和国际统一实体法规范）国际私法中调整程序的规范（分为国际民事诉讼法和国际商事仲裁法）国际私法学说发展谱系图（掌握）一、国际私法的产生： 巴托鲁斯（法则区别说代表人物p34）城邦的法则能否适用于位于该城邦的外邦人和城邦的法则能否在该城邦之外发生效力（1）杜摩林（兰）：意思自治原则（2）达让特莱：法官一般只适用自己的法律或习惯，使用外
5、国法律或习惯只是一种例外。（局限于少数人法方面）（3）胡伯：国际礼让说二、近代国际私法学说史： 萨维尼（“近代国际私法之父”、德国、法律关系本座说）（1）孟西尼：适用外国法的根据不仅是国际礼让，而且是依国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。（2）斯托雷（美）：“英美冲突法之父”（3）戴西（英）：既得权理论三、当代国际私法学史 里斯：最密切联系说 、第二次冲突法重述（1）库克：“本地法”说（2）柯里：政府利益分析说补充：唐律永徽律是中国最早涉及国际私法概念的法典（立法典范）北洋政府1918年法律适用条例，是我国立法史上第一次系统的国际私法立法。法则区别说：（主张从法
6、律本身性质入手）法则区别说国际私法的产生：法则区别说克服了属地主义的弊端，抓住了法律域内外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边立场上研究法律适用问题，使国际私法能够真正具有国际性。（提出了一条法律适用上的属人主义）法则区别说的传播（必看）：意大利的法则区别说巴塔路斯：属人主义法国的法则区别说杜摩林：当事人意思自治原则荷兰的法则区别说理论基础：发展了国家礼让说国家礼让三原则：任何主权者的法律在其境内有效并约束其臣民，但在境外无效；居住于一国境内的人，无论常住或暂住居民，均被视为该主权者的臣民；一国的法律已在其境内有效实施，则根据国际礼让，在境外亦到处保持其效力，只要这样做不损害其他国家主权及其
7、臣民的利益。国际礼让说将国家主权理论引入法则区别说，将适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上考虑，这是适用外国法理论的进步。国际礼让学说一方面强调国家主权，另一方面要求一国基于礼让使依外国法产生的权利保持其效力，认为国际礼让是国际习惯法上的义务，这是其矛盾之处。近代国际私法学说史萨维尼“近代国际私法之父” 当代罗马法体系国际私法领域的“哥白尼革命”。法律关系本座说（主张从地域入手），即：对于每一法律关系均应寻找依其性质属性的或所隶属的地方的法律，即该法律关系本座所在地的法律。法则区别说先验地设定了三个固定的连结点：人的法则住所地；物的法则物之所在地；混合法则行为地，然后依法则的性质确定
8、其适应范围。萨维尼认为： 人的身份能力以人的住所为本座，因住所是人的归属之处； 物权以物之所在地为本座，因为物占据一定的空间，且是可感知的； 债不占据空间，需借助债的发生地、履行地等可见的外观来表现其形态，其中债的履行地是实现债权的场所，更适合于表现债的外观形态，因此债权以债的履行地为本座； 行为方式问题以行为地为其本座； 程序问题以法院地为其本座 法律关系本座说的意义： 在法则区别说统治欧洲数百年之后，实现了国际私法方法论上的根本变革，促进了国际私法理论的发展； 推动了欧洲国际私法成文立法的发展 继荷兰国际礼让说之后，在新的基础上又恢复到国际私法的普遍主义。 对后世的最密切联系说，法律关系重
9、心说亦产生了深远的影响。 当代国际私法学说史美国冲突法革命里斯的最密切联系说第二次冲突法重述是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，他只是寻求适用罪恰当的法律。”为确定最强调的法律，提出了最密切联系说。美国冲突法革命三大主题：实现实体法中的公平、正义观念；使僵硬的冲突规范更加灵活；向法院地法原则倾斜的趋势。国际私法立法史欧洲大陆1804年法国民法典第三条规定：“有关警察与公共治安的法律，对居住于法国境内的全体居民均有强行力。不动产，即使属于外国人所有，仍使用法国法律。关于个人与身份与能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”意义：本国法主义的正式诞生。扩大了冲突规范作用的领
10、域，使国际私法真正具有国际性。标志着成文国际私法规范的正式确立。（不是间接调整的法律规范）我国民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例*这是一个法律适用的顺序问题而不是一个法律冲突的选择问题。第二章 国际私法关系的主体（小题目、名词解释）国际私法主体：自然人、法人、国家、国际组织自然人的国籍：自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。自然人国籍冲突的类型（1）积极冲突：一个人具有两个或两个以上的国籍（2）消极冲突：一个人不具有任何国家的国籍国籍冲突的解决（1）积极冲突 A同时具有内国国籍和外国国籍时：内国
11、国籍优先原则（内外冲突） B当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时：（外外冲突） a、以当事人最后取得的国籍为准； b、以当事人住所或惯常居所所在地国国籍为准； c、以与当事人有最密切联系的国籍国为准。 C不对当事人国籍进行内国国籍和外国国籍划分，只以与当事人有最密切联系的国籍国为准。（2）消极冲突 A以当事人住所地国的法律为期本国法； B当事人无住所或其住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法； C住所、居所均不能确定的，以法院地法为其本国法。我国关于国籍冲突解决的立法（1）积极冲突最高院关于民法通则解释182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律
12、为其本国法。”新法第19条 依照本国适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。（2）消极冲突中国最高院关于民法通则解释第181条规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法。”新法第十九条 依照本法适用国籍国法律，自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。自然人的住所（1）住所：一个人以久住意思而居住的某一处所。住所两个构成要件：久住的意思表示；居住一段时间的事实。 （2）居所：一个人在一定时间内居住的住所。居所分为：临时居所和惯常居所 （3）惯常居所：在一定时
13、间内生活的中心和居住的处所=我国的经常居住地新法司法解释第十五条 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事法律关系适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。自然人的住所的积极冲突 第一，内国住所与外国住所发生冲突的，适用内国法为住所地法。 第二，外国住所与外国住所发生冲突的，又有以下几种方法： 1、 以先取得住所为住所， 2、 以最后取得的住所为住所， 3、如果一个人同时取得两个住所，或以与当事人关系最密切的住所为住所（我国立法），或以当事人现在居所地的住所为住所。当事人无居所的，则以父或母的最后住所
14、为住所。自然人的住所的消极冲突 各国普遍采用的方法是以居所代替住所。对于现在无住所的人，有的主张以其最后的住所或出生时的住所为住所，如果没有最后住所或出生时的住所，就以其居所为住所。对于无住所、居所的人，以他现在的所在地法为住所地法。我国：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。 *属人法的两大连接点住所和国籍，大陆法系国家一般适用国籍（因为国内立法统一，不存在冲突）；英美法系国家一般适用住所（因为其国内立法存在区际冲突）第三章 冲突规范与准据法（名词解释、各种各样的题型、案例分析）法律冲突：法律冲突是指由于与国际民事关系有联系的几个国家或者法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。（赵相林）法律冲突的产生条件（书p6-7）：1、国家之间进行正常的民事交往，从而产生大量的国际民事关系。国际民事关系的存在是法律冲突产生的客观基础。2、与国际民事法律关系有联系的几个国家就相同的问题的规定不一致。3、受案法院所属国在一定条件下承认外国法律的域外效力。法律冲突的实质是国内法律的域内效力和外国法律的域外效力之间的冲突，或者是一国属地管辖权和另一国属人
