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1、2013年国家赔偿法考试复习参考资料一、名词解释题：（共3题，每题5分，共15分） 国家赔偿国家赔偿义务机关国家赔偿归责原则行政赔偿司法赔偿国家刑事赔偿责任后置原则二 、 简答题（共2题，每题10分，共20分）国家赔偿归责原则国家赔偿的构成要件行政赔偿义务机关有哪些？行政赔偿程序有哪些？司法赔偿程序 、司法赔偿程序的特点三、 定项选择题：（共5题，每题1分，共5分）四、 不定项选择题：（共5题，每题1分，共5分）四、案例分析题：（共2题，每题25分，共50分）12011年1月9日，某县公、检、法、司系统按照上级布置和安排，在全县范围内开展社会治安的综合治理工作。当天，大同乡派出所公安干警王山与
2、另两个干警按照派出所统一安排，于晚上11时从派出所出动，驾驶摩托车到各村夜查。当行至该乡江店村时，三人把车停在村口大路旁，进村巡查，发现一村民家里有聚赌声音。遂在门口守候，约有20分钟后趁有人出来解手，三人一拥而入，王山掏出随身携带手枪，喝令众人不许动。村民江、赵、王、李举手站在原地，另两个干警把麻将牌、桌上钞票收拾好，又挨个搜身。在搜身过程中不断推搡四人，其中江转身稍慢，王山恼火，上前踹了江一脚。踹完后觉得不解气，又用上了膛的手枪枪柄在江背上砸了一下。这时枪支走火，击中站立一旁的王胸部。后王在送医院抢救3天无效后死亡。王死亡时18岁。2011年1月20日，经县检察院批准对王山予以逮捕。同年3
3、月16日，县人民法院以过失杀人罪判处被告人王山有期徒刑5年。在法定上诉期间王山没有上诉，检察院也未抗诉，一审判决于2011年3月28日生效。2011年3月30日，被害人王之父依照国家赔偿法第3条、第6条及其他有关规定向大同乡派出所提出了赔偿请求。问题：（1）此案性质是行政赔偿还是刑事赔偿？（2）此案派出所是赔偿义务机关吗？（3）此案是由王山个人赔偿还是由国家赔偿？ （4）王之父有无权利提起赔偿请求？（5）本案的赔偿金范围包括哪些？1（1）是行政赔偿。此案的发生是公安机关抓赌过程中公安人员违法使用武器引起的，依照治安管理处罚法的相关规定，公安机关有权对赌博行为进行查处，大同乡派出所作为县公安机关
4、的派出机构，自然有查处赌博行为的职权。王山和另外两个干警的行为是依照治安管理法规行使行政职权的行为，因为这一行政行为而发生了侵害被害人王生命权的后果。对这一损害的赔偿应是行政赔偿。如果公安机关是在对刑事案件侦查过程中违法打死了被害人，则属刑事赔偿。本案公安机关是以行政主体身份行使行政管理职权，因而不是刑事赔偿而是行政赔偿。因我国公安机关本身既享有行政管理权，是行政机关，又行使刑事案件的侦查权，是刑事侦查机关，所以对公安机关侵权赔偿责任的性质应注意区分。（2）不是，本案赔偿义务机关应为县公安局。此案虽然是大同乡公安派出所工作人员王山的侵权行为所致，本应由派出所承担责任，但乡镇公安派出所只是县公安
5、机关的派出机构，除了依治安管理处罚法第33条第2款规定的“警告、五十元以下罚款”由乡镇公安派出所裁决并独自承担责任外，乡镇公安派出所的其他行为，依照行政诉讼法第25条第4款的规定，应由委托它的机关县公安局承担责任。所以本案的赔偿义务机关应是县公安局。（3）本案符合国家赔偿法第7条的规定，依法应由县公安局进行行政赔偿。王山犯罪行为致王死亡，但是不能依刑事诉讼法之规定提起附带民事诉讼，请求王山予以民事赔偿。（4）王之父作为受害人的继承人，在受害人死亡后，有权提起赔偿请求。（5）赔偿金应包括医疗费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前扶养的无劳动能力人的生活费、精神损害赔偿。依照国家赔偿法第3条第
6、4项的规定，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。当然，这一赔偿是由致害的行政机关代表国家对受害人进行的赔偿。本案受害人已死亡，按照国家赔偿法第6条第2款“受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿”的规定，王的父亲有权作为请求人要求致害机关县公安局赔偿。同时，根据刑事诉讼法的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。在本案中，受王山犯罪行为损害而导致王死亡，所花医疗费、丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前抚养的无劳动能力人的生活费作为物质损失应由王山予以民事赔偿，以及造成对其父亲的精神损害赔偿。这样本案
7、可以由两种途径解决：一种是依据国家赔偿法，通过行政赔偿途径由县公安局承担行政赔偿责任；另一种是依据刑事诉讼法，通过刑事附带民事诉讼途径，由王山以民事侵权主体身份承担民事赔偿责任。2某市南关区岳阳税务征管所肖某、李某和陈某在对市造纸阀门厂进行税务检查时，认为该厂偷逃税款，遂将其会计账簿带回所内查验。经查认定其偷逃税3万元，即责令限期缴纳并处罚款6万元。该厂不服，申请复议，复议机关维持原处罚决定。在该厂拒不履行期间，税务局扣押了其生产设备，致其停产5个月，日常开支3.6万元，损失可得利润8.2万元；并会同公安局将其法定代表人梁某行政拘留15日。该厂向人民法院提起赔偿诉讼。此间，该厂并入华伟纸业有限
8、公司。问题：（1）谁有权以原告身份起诉？为什么？（2）行政相对人可通过哪几种方式向法院起诉要求赔偿？为什么？（3）谁为本案的赔偿义务机关？为什么？（4）本案赔偿额如何确定？为什么？（5）梁某可否要求精神损害赔偿？为什么？2、（1）市造纸阀门厂有权以原告身份起诉。按照国家赔偿法第6条第3款规定以及最高人民法院行政赔偿规定第16条，企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销，认为经营自主权受到侵害，依法提起行政赔偿诉讼，原企业法人或者其他组织，或者对其享有权利的企业法人或者其他组织均有原告资格。二者因起诉原因不同而原告资格不同。同时，梁某也可以对行政拘留处罚提起行政诉讼。（2）市造纸阀门
9、厂只能在提起行政诉讼的同时一并提起赔偿要求，而不得单独向人民法院提起行政赔偿诉讼。行政诉讼法67条：公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。因为本案中原具体行政行为的损害结果问题在此之前并未得到行政机关的处理，不能单独向法院提起行政赔偿诉讼。第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。（3）市南关区税务局为赔偿义务机关。国家赔偿法第8条。本案中，虽然有行政复议程序，但是复议机关维持原具体行政行为，所以应该以做出原处罚决定的行政机关为赔偿义务机关
10、。又因为市南关区岳阳税务征管所是税务市南关区税务局的派出机构，其行为以税务局的名义作出，应由市南关区税务局承担责任。（4）本案中的赔偿金额只能是因扣押措施而停产期间的日常开支，如其生产设备被扣押期间有毁损灭失的，也应予以相应的赔偿。其可得利润因不具有现实性和确定性，故不计入赔偿范围。国家赔偿法第36条6、8项。（5）梁某不能要求精神损害赔偿，只能请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，而无法请求金钱赔偿。国家赔偿法第35条。这是因为该厂存在漏税和拒不履行罚款，本案不能确定行政拘留是违法的，也没有对梁某造成严重后果，只是行政拘留15日，不应该予以精神损害赔偿，精神损害赔偿与受害人本人的心理承受能力有关
11、，是一种或然性很强、不易确定的损害，以金钱计算标准在个案中以受害人所受损害结果和程度相关。第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。32012(2002年8月30日的批复)年4月17日晚，彭某之子彭小某在饭店用餐时与饭店服务员发生争执，当时在警区值勤的某市公安局工作人员于某前去制止，并带彭小某到警区值班室处理。彭小某不听劝阻，于某即对其拳打脚踢，并用花盆击中彭小某的头部，至其脑部严重受伤而死亡。4月22日，于某被依法逮捕。在刑事诉讼过程中，彭某向该市人民法院提起
12、民事赔偿诉讼。8月，该市中级人民法院以故意伤害罪判处于某有期徒刑。10月，省高级人民法院维持一审判决。彭某认为，于某是在执行公务的过程中致其子死亡的，就向市中级人民法院提起行政赔偿诉讼。问题：（1）于某的行为是公务行为吗？为什么？（2）本案应由谁承担赔偿责任？为什么？（3）彭某能否在提起刑事诉讼时附带民事赔偿？法院判决之后是否可以再提起行政赔偿诉讼？为什么？（4）法院如受理，在具体处理时，是否可以通过判决国家赔偿来弥补民事赔偿中的不足部分？（5）彭某应当向法院提供哪些证据才能证明其请求人资格？3、（1）是。因为于某当时是在自己的执勤时间、自己所属的警区、以警察的名义，行使行政管理职权，是以维护
13、社会利益，保护社会秩序为目的，其致害行为与其执行职务有内在联系，完全符合执行公务的标准。（2）于某所在的公安局。因为公务行为的侵权责任由违法执行职务的公务员所在的行政机关代表国家承担赔偿责任。（3）彭某能否在提起刑事诉讼时附带民事赔偿？ 不可以。法院刑事判决之后是否可以再提起行政赔偿诉讼？为什么？可以。因为刑事诉讼和国家刑事赔偿诉讼属于不同性质的诉，必须分别适用刑事诉讼法和国家赔偿法，不能一并起诉。具体表现为：事实基础不同。其先前提起的刑是针对于某的犯罪行为，而其现在提起的行政赔偿诉讼则是基于于某的致害职务行为。被告方不同。前者的被告是于某，后者的被告是于某所在的市公安局。主要理由不同。前者主
14、要依据的是、刑事诉讼法；后者主要依据的是国家赔偿法。（4）不可以。因为我国不实行损益相抵的原则。两次诉讼被告不同，承担责任的主体有别。国家的赔偿责任不因为受害人从其他渠道获得赔偿而减轻。（5）彭小某死亡的证明，其与彭小某的关系证明。4、李某系私营企业振兴服装厂的厂长，2012年2月27日，李某因与他人发生经济纠纷而被当西城区公安局刑事拘留。3月9日，西城区人民检察院批准将其逮捕。5月17日西城区区检察院提出公诉。西城区人民法院判决无罪。9月13日，西城区检察院对此判决提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间。市人民检察院撤消了抗诉决定。2012年11月30日，市中级人民法院裁定终止本案审理。振兴
15、服装厂因厂长被羁押，自2012年3月停产。2012年9月1日，西城区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。李某被释放后曾就吊销营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维护了原决定。（1）李某被羁押达9个月，如果他就此项损害提出赔偿要求，赔偿义务机关是谁？如果赔偿义务机关拒绝赔偿，他如何继续请求赔偿？（2）李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁？可供李某选择的法定赔偿程序有哪些？（3）对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔偿要求？基本要点：（1）根据国家赔偿法第21条第二款、第三款的规定，本案因一审人民法院判决被告无罪，则本案中的拘留决定和逮捕决定都是违法的。但由作出逮捕决定的西城区人民检察院承担赔偿责任，相应地成为赔偿义务机关。如果赔偿义务机关拒绝赔偿，适用刑事赔偿程序，根据国家赔偿法第21条，第22条的规定。第二十一条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起
