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1、国际私法作业（二）2010年秋法学本科; 李雪 学号：22一、名词解释1、法定继承的区别制：也成分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。2、平行管辖：是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。3、承认与执行外国法院判决：是指一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力，该国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行。4、系属公式：是指把常用的双边冲突规范的系属固定
2、化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则5、公共秩序保留：是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。6、法律域外效力：一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力，都发生法律效力。7、准据法：是指冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。8、区际法律冲突：是指一国之内不同领域、不同法律制度之间产生的法律冲突。二、简述题1、简述涉外民事关系的特征。（1）涉外性,是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素
3、。（2）广泛性，是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，调整范围广泛。（3）国际性，是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。2、简述涉外民事法律关系法律冲突产生的原因。涉外民事法律关系法律冲突产生的原因如下：(1)不同国家的法人。公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。国际私法是商品经济高度发展的产物，生产力的发展，生产率的提高，使商品交换成为社会存在和社会发展的必要条件。(2)对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定，这是法律冲突产生的重要条件，如果各国对涉外民事关系的法律规定相一致，就不存在法律冲突问题了。(3)一目法律的域内效力与另一国
4、法律的境外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法窜的域内效力与法律的域外效力的冲突。 (4)一国承认外国人在内国的民事法律地位，这是涉外民事关系法律冲突产生的重要条件。一国不承认外国人在内国的民事法律地位，不允许外国人在内国事有民事权利，承担民事义务，外国人就不能在内国从事民事活动，就不会产生涉及外国法适用的民事法律冲突。3、简述政府利益分析说。提出政府利益说的代表人物是美国法学教授布雷纳德柯里。他在1963年出版的冲突法论文集中提出了政府利益说。他极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张政府的利益是适用法律的唯一标准。他反对传统的冲突法制度，把不同国家
5、的法律冲突看作是不同国家利益的冲突。在解决法律冲突时，法院首先要查明哪个国家对此案件有利益，然后就适用对此享有利益的国家的法律。在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家都有合法利益，其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适?用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。政府利益说的可取之处在于它认为法律冲突的实质是各国之间利益的冲突。但是否应依据政府利益分析来解决这种法律冲突却是值得怀疑的。因为法院去搞清这种利益冲突是很困难的，另外，
6、也会导致法院地法的适用范围扩大。4、简述本地法说。本地法说是美国法学家库克创立的。本地法说的主要观点是：(1)法院只适用法院地法，不适用外国法律。(2)在某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只能将外国法规范并入本国的法律规范，作为本国法律规范予以适用。(3)法院执行的是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。本地法说成功地批判了传统国际私法理论，特别是既得权说，为美国法学理论的发展开辟了道路。5、简我国区际法律冲突的法律特征。区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突。区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。一国存在不同法域，当冲突规范指引应该适用该国法律时就会产生适用哪一
7、法域的法律作为准据法的问题。6、简述冲突规范的概念及法律特征。冲突规范是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。特点：1、冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用于何国法律。2、冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。7、简述反致产生的原因与条件。原因：一、客观原因，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。二、主观原因，法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为即包括该国的冲突法，又包括该国的实体法。三、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。条件
8、：与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。8、简述法人国籍确定的依据。一、法人成立地说，或称登记地或设立地说。二、法人住所地说。三、法人设立人国籍说，或称资本控制说。四、准据法说。五、复合标准说。9、简述最密切联系的原则。最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。1、它是一种新的法律选择方法。2、它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最
9、密切联系的法律，其方法十分灵活。3、它给予了法官以较大的自由裁量权。10、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。包括：1、婚龄。结婚必须达到法定的结婚年龄。2、当事人双方自愿。3、当事人之间没有血缘关系或近亲关系。4、当事人双方与他人之间没有婚姻关系。在婚姻的实质要件方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。我国法律规定：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。11、简述我国涉外法定继承的法律制度。继承法、民法通则对涉外
10、法定继承的法律适用作了规定。继承法第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。12、简述承认与执行外国法院判决的程序。大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式,即被请求外国法院根据请
11、求外国法院的请求,对外国法院判决作形式审判或实质审判,认为外国法院判决具备执行条件,便发给执行证,或作出承认的裁定,交付执行.英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决.诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决,而是把外国法院判决视为证据,当事人要在英美国家法院重新起诉.法;院对案件重新审理,如认为外国法院判决与本国法院无抵触,作出一个内容与外国法院判决相同的;判决,然后根据一般程序予以执行.;英国除采取诉讼制度外,还采取登记制度.英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制.其限制具体表现在:采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决.适用范围为英国
12、自治领地及与英国有双边协议的国家.13、简述合同中仲裁条款独立有效性原则。• 合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相对的独立性,其有效性不受合同有效性的影响.即使合同无效或合同终止,仲裁条款仍然有效.仲裁条款独立有效性学说的理论根据是:(1)合同规定当事人双方实体方面的权利义务,仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施.合同得到全部履行,仲裁条款无须履行,合同未履行,则需履行仲裁条款,二者彼此独立.(2)仲裁条款有独立于合同的效力.合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定,仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在
13、地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式,内容的规定.判断二者有效性的法律根据不同.(3)仲裁条款独立于合同中的其他条款.合同中的任何其他条款均可与仲裁条款分开,合同中的其他条款是否有效,不影响仲裁条款对当事人的拘束力.三、论述题1、论确定涉外民事案件管辖权的原则我国参加了一系列具有管辖权内容的国际公约，与有些国家签订的贸易协定，司法协助协定中都订有管辖权条款。在这些国际条约中，管辖权确立多采用“以原就被”原则。我国民事诉讼法对我国涉外案件管辖权作了规定，其原则是：（1）属地管辖原则，被告住所地、居所地、财产所在地、合同签订地、履行地、事故发生地等地域因素可以作为确立管辖权的标志。（2）专属管辖原则
14、。不动产案件，港口作业中繁盛的案件，遗产继承案件，三资企业案件由我国专属管辖。（3）协议管辖原则。涉外合同或涉外财产纠纷的当事人，可以协议选择法院管辖。当事人协议选择我国法院管辖的，不得违反我国专属管辖和级别管辖的规定。2、论系属公式。系数公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则1、属人法，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。2、物之所在地法，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。3、行为地法，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、遗嘱作成地法等。4、法院地法
15、，主要解决涉外民事诉讼程序方面的问题。5、旗国法，主要解决在船舶或飞行器上发一的纠纷。6、当事人合意选择的法律，用于解决涉外合同的法律。7、最密切联系地法律，在合同领域用比较多3、论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。我国现行有效的有关涉外侵权法律适用的规定主要包含于中华人民共和国民法通则,最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)中.我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致,其内容主要有:民法通则第146条规定:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律.当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律.中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理.关于侵权行为地法律的确定,最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第187条作了解释:侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,如果两者不一致,由人民法院选择适用.4、论承认和执行外国仲裁裁决公约。承认和执行外国仲裁裁决公约)1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认
