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1、 后TRIPS协议时代的贸易协定与知识产权条款摘 要：trips协议建立了全球统一的知识产权基准之后，世界知识产权组织（wipo）接着制定了两个因特网版权条约。国际知识产权法和政策多以双边、多边、地区性的形式出现。从上个世纪90年代中期开始，国际上达成更高知识产权保护标准协议的场合也从wipo和wto转向了自由贸易协议（ftas），并且与知识产权条款的关系呈现出新的特点。关键词：与贸易有关的知识产权增补条款；知识产权保护；双边自由贸易协定；反假冒贸易协议；实体条款引言从发展中国家的角度看，知识产权的国际立法经过了五个阶段。第一个阶段是殖民化时期，包括知识产权在内的异域法律被西方殖民国家强行输送
2、到殖民地国家，并冠以法律革新的色彩，以满足工业化国家贸易和商品出口的需要。第二个阶段是20世纪50、60年代非殖民化时期，前殖民地国家被误导，认为接受西方的法律是自身现代化和发展的必要条件，比如加纳、一些亚洲国家和地区的法律制度就带有西班牙、荷兰、葡萄牙、法国等前宗主国的烙印。第三个阶段是20世纪70、80年代，这时的发展中国家急需发展经济以摆脱疾病、贫穷、技术落后的现状，他们不断争取国际知识产权制度向有利于自己的方向发展，但他们的每一步努力还是显得微不足道。1969年斯德哥尔摩公约以失败告终，取而代之的是1986年关贸总协定乌拉圭回合谈判。第四个阶段是1994年达成的作为世界贸易组织协议一部
3、分的与知识产权有关的协议，发展中国家在自己主权范围内制定的反映自身经济、社会、文化特点的法律被指控为削弱知识产权保护，盗取他国知识产权，一些发达国家宣称应由他们来制定统一的知识产权法，还认为这是20世纪后半期国际经济和政治发展的大趋势。第五个阶段就是从上个世纪90年代中期起，一些追求更高知识产权保护标准的国家成功地将与知识产权的相关博弈战场从wto和wipo转向了自由贸易协定（ftas），即trips plus。有关国际知识产权法律制度转向的讨论，请参见： kal raustiala.density and conflict in international intellectual prop
4、erty lawj. university of california at davis law review,2007,40(3):1021-1038; lawrence r. helfer.regime shifting: the trips agreement and new dynamics of international intellectual property lawmakingj. yale journal of international law,2004,29(1):1-83; peter k. yu. intellectual property at crossroad
5、s: why history mattersj.loyola los angelus law review,2004,38(1):1-17.仅在亚太地区所签订的100个ftas中包含了知识产权的规则即trips plus就有40个，即有关知识产权的双边协定、双边贸易协定、双边投资协定和欧洲伙伴协议；地区性自由贸易协定（ftas），反假冒贸易协议(acta)和跨太平洋伙伴协定(tpp)等多边协定不断涌现。它们大多数是在2000年后签订的，其中有一半已经生效了。本来建立非歧视性的全球贸易体制和最惠国待遇原则是wto的支柱，关税与贸易的一般协定（gatt）第24条，服务贸易协定（gats）第5条和授
6、权条款却允许带有优惠性质的ftas，这是因为wto的发展中国家成员想获得发达国家关税减免的好处，发达国家想让发展中国家提高知识产权保护的水平，以此保持自己的技术贸易优势地位。一、后trips协议时代知识产权协议与自由贸易协定挂钩（一）ftas和tripsplus制定的背景trips协议的批评者同样认为，tripsplus更加恶化了不平等参见：peter drahos.知识产权帝国的扩张：自由贸易协定扮演的角色（2003）eb/ol.2011-10-18.http:/www.grain.org/rights_ files/drahos-fta-2003-en.pdf .作者在该文中认为，trip
7、s 附加条款为知识产权提供了过高的保护，自由贸易协定（ftas）也是满足自私利益的表现。，如trips plus协议双方谈判地位不平等，所谓协议能鼓励发展中国家的投资一说难以成立，协议只是代表了美国国内产业界的利益，最为明显的是这些条款更多保护的是发达国家的知识财产。蔡晓东：后trips协议时代的贸易协定与知识产权条款1信息不对称发展中国家在1986年就知识产权标准谈判时，只是预计到了gatt货物反假冒的条款，但是到1989年底，却要在知识产权领域达成全面的协议。 从1990年开始，发展中国家可获得更多有关知识产权保护的经济和公共健康信息，在多边的层面上，更多国际组织如联合国粮农组织、世界卫生
8、组织、世界银行进行了与知识产权有关的对话1。发展中国家如巴西、印度、南非因缔结trips协议的经验和教训， 在trips plus协议谈判时更注重紧密的南南合作。或许最为重要的是2001年在多哈回合谈判时，所有的wto（包括随后的trips plus每一方）成员签署了trips和健康宣言，宣布发展中国家和最不发达国家严重的公众健康问题，特别是来自于艾滋病、肺结核、疟疾和其他传染病的威胁，并进一步认识到知识产权保护对药品价格和知识产权弹性条款的影响。从这个意义上说，知识产权信息的匮乏和公众健康不再是影响达成trips plus条款的显著因素。2强制手段开始进行trips谈判时，谈判双方的信息明显
9、不对称，发展中国家特别是积极参与谈判进程的发展中国家还面临着美国贸易法301条款单边贸易制裁的威胁，发展中国家同意trips协议的一个重要原因是wto争端解决机制（dsu）通过协商的方式排除了单边制裁2。1995年美国试图对日本使用301条款，最终却放弃了，wto委员会1999年的一份裁决认为，除非wto强制补偿手段用尽了，否则301条款违反了dsu。在trips协议谈判期间，美国向发展中国家十国集团施加经济压力，现在trips plus谈判却再没有使用。另外，乌拉圭回合只是富国的游戏，现在国际贸易协议越来越多的是南南合作的双边协议和地区协议。当然，毕竟美国在后trips时代在知识产权问题上得
10、到了它所需要的东西，和美国有关的ftas相关方也愿意把知识产权作为更广泛贸易谈判的一部分。（二）非关税优惠wto的目的之一是在世界范围内消除贸易壁垒，但同时也加剧了发展中国家之间的贸易竞争，ftas却能给全球贸易竞争方以竞争优势，提供贸易保护，即消除协议方的贸易壁垒，而对于第三方仍能保持不变的贸易政策。简单地说，ftas给wto的其他成员提供了排他的优惠待遇。和发展中国家比较来看，ftas对发达国家的影响是有限的。美国-智利ftas的签订极大增长了智利的贸易量，智利的主要出口国是美国，而美国从智利的进口占其进口总量仅为0.6%。北美自由贸易协议（nafta）的情况同样如此，2002年墨西哥占美
11、国进口总量的11.3%，美国却占墨西哥进口总量的63%。美国拿市场作诱惑，诱使发展中国家在签订ftas时加入地区和安全条款例如，美国和以色列、约旦签订的ftas 协议。、劳工条款、环境、资本流动和知识产权条款。例如，美国利用ftas建立新的知识产权执行标准，协议方的发展中国家也经常被要求制定与美国国内法相似的知识产权执行措施。compare 17 u.s.c. 506 with u.s.-oman fta, art. 15.10(26); u.s.-panama fta, art. 15.11(26); u.s.-central american-dominican republic (caf
12、ta-dr) fta, art. 15.11(26); u.s.-peru fta, art. 16.11(26); u.s.-korea fta, art. 18.10(26).美国从2002年到2007年7月1日一口气签订了十多个ftas， 美国2002年贸易法保护知识产权的目的是：加快和充分履行trips协议特别是执行措施的义务。美国ftas中知识产权条款和美国国内法相似：强有力的新技术和体现知识产权的传播，销售产品方法的保护；较高的保护标准和与技术发展相适应的执行措施；可实施的、便利的、有效的民事、行政、刑事知识产权执行措施。美国“与知识产权有关的工业贸易咨询委员会”（atic）及其前
13、身“与知识产权政策有关的工业功能咨询委员会”（ifac）在实现上述目的方面不遗余力。（三）回避wto机制在经济上，wto作为全球贸易体制优于双边甚至地区性的贸易体制以美国为例，如果多哈发展协议达成后，在农产品、制造业、服务业领域就会减少33%的贸易壁垒，美国经济会持续增长1 640亿美元；如果世界范围内的贸易壁垒单方面消除，美国经济会持续增长4 970亿美元；美国因与智利、新加坡、澳大利亚、摩洛哥、韩国分别达成了ftas，美国将会分别获得40亿、170亿、190亿、60亿、300亿美元的贸易好处。，但是像wto那样的多边协定重在安全性和可预见性，达成这样的协定花费的时间和成本更多。下面就wto
14、一致决策机制、与贸易有关的知识产权理事会、争端解决机制等问题分别加以论述。1wto决策机制wto外交会议向成员方提交修改wto贸易规则的建议，须得到所有成员的一致同意；或者在一致同意不能达成时，在特定时间内2/3多数成员的同意，每个成员不管大小都能影响是否接纳新的trips规则。因此，要想对trips协议进行修改无异于另一场乌拉圭回合谈判，有关trips公共健康问题的修改证明了这一点。乌拉圭回合谈判进行了7年，与有关trips公共健康的多哈宣言已过了8年。到现在只有23个成员方接受了修改规则，远远少于153个成员2/3的多数同意要求，而在2009年末该宣言的接受期限已满了。世界知识产权组织（w
15、ipo）主持制定的版权条约（wct）和表演录音条约(wppt)与trips协议同一天制定，于2002年生效，wct有70个缔约方，wppt有68个缔约方，对两个条约生效的成员目前还不到wto成员总数的一半，trips理事会想把这两个条约加入到trips协议中去，还有很长的一段路要走。从上世纪70年代起，发展中国家在世界知识产权组织中的声音越来越强，2007年该组织建立了wipo发展议程wipo确立了发展议程，wipo大会也接受了45个加强该组织讨论发展问题的提案，并赞成成立知识产权和发展委员会(cdip)。，看来通过wipo达成新协议以提高知识产权保护的可能性也不大。2trips协议理事会tr
16、ips协议理事会只处理与贸易有关的知识产权问题，发达国家想提高知识产权保护标准，发展中国家却反应冷淡，让美国失望的是trips协议理事会有关电子商务工作的发展缓慢wto总理事会1998年9月25日就电子商务进行了规划，探讨在wto和乌拉圭回合协议背景下的电子商务规范问题，到目前只有六个建议提交到了wto理事会。 最新的建议是瑞士于2001年6月22提交的 (ip/c/w/286)；美国的建议是1999年7月14日 (ip/c/w/149)提交的；最近提交到wto理事会关于电子商务发展报告的时间是2000年9月4日 (ip/c/20)。，而美国-约旦ftas在2000年签订后，美国和其他国家就知识产权保护和电子商务的协议进展顺利。利用ftas，美国不仅在网上版权
