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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering刑事诉讼制度改革的若干问题中(三)律师在场权问题还有一个可能取得突破的改革就是律师在侦查人员讯问的过程中，可以有条件在场。最近有学者在进行有关的改革试验，具体做法就是跟公安机关协商，在公安机关预审、讯问被告人的过程中律师在场。这样做有两个好处:其一是防止刑讯逼供;其二是律师在某些场合起到见证人的作用，对一些优秀的、追求法律公正的警察、检察官也是一种保护。这种改革已在舆论上取得了话语权，将逐渐
2、在全国蓬勃开展。全国人大法工委也准备接受这种做法，在可能判处无期徒刑以上的重大案件中，在警察讯问的时候让律师在场，这一点看来可能性较大。在确定律师在场的同时还要搞同步录音、录像，对讯问过程进行同步录音、录像，把录音、录像带提交给法庭作为音像资料，来证明侦查过程的合法性。(四)两点反思第一，律师权利扩大外延式的改革措施是否可行? 几乎所有的学者、包括律师界都主张律师权利的扩大，我们把它称为律师权利扩大外延式的改革措施。目前律师权利的外延越来越大，从原来的会见犯罪嫌疑人到阅卷、调查、还有在场等权利。但问题是，在其余配套改革没有跟上的情况下，这种权利外延的扩大可能难以实现。举例而言，侦查人员讯问的时
3、候让律师在场有一个前提，就是整个预审过程中要受到法律的控制。譬如能不能在八小时之内结束，一次讯问能否超过八小时的问题。如果持续不断地讯问，尽管律师在场，那律师反倒成了刑讯逼供的受害人了。今天有个别侦查机关对个别的嫌疑人的讯问时间，远远地超出了这个范围。有些地方甚至还提倡这种做法。某些媒体对重大案件侦破的报道经常采用这样的口吻:“侦查人员经过三天三夜的突审，最终击溃了犯罪嫌疑人的心理防线”云云。这等于是媒体很坦率地向世人宣告:侦查机关在进行刑讯逼供。似乎这种长时间讯问、连续讯问的违法手段已经成了某些侦查机关破案的一个捷径。这样的情况不改革，讯问的时间不受限制，律师的权利将可能是场噩梦，我们将会发
4、现很多律师再也不敢提在场权了。还有讯问的场所必须明确。我们讯问的场所很随意，既可以在看守所，还可以在其他地方。如曾经有一个黑社会犯罪案件就是在某武警警犬训练基地进行讯问，而且是长期在此审讯，这时总不能让律师也一直在场吧? 律师的尊严还有没有? 另外，讯问的次数也是个问题，仍缺乏明确的限制。这样在逻辑上凌晨三点停止讯问，四点就可以继续开始，而律师如果不来就算放弃在场权。从上述问题可以看出，我们的侦查体制是以口供为中心的，整个刑事诉讼制度以公民的服从意识为基础的，强调公民面对国家的诉讼要服从，公民没有对抗的权利。这个体制问题不解决，律师权利不会得到根本的保障。第二，没有救济。法律的目的是要保护公民
5、权利的。英国有句谚语:没有救济就没有权利。一项没有救济的权利根本不是权利，它是一纸空文。法律界还有一句话说得很精辟:一种权利没有列举在法律上，它如果能实现，要比列在法律上而形同空文要好得多。法律制定出来遭到破坏还不如法律没有被制定，至少这样可以让人保持点神秘感。我们整体的诉讼程序还涉及到宪法问题，也是因为没有救济。宪法上没有救济表现在刑事诉讼法上也就没有救济。救济在于两个方面:一方面，侵犯公民权利的行为应该有制裁性的后果。刑讯逼供发生了，要有制裁性的后果，至少要宣告刑讯逼供带来的口供无效，宣告侦查违法，而我们现在大多数案件做不到，没有制裁性的后果。另一方面，当事人应当有诉诸司法裁判的权利。权利
6、被侵犯了，解决不了，可以告到法院，法院得受理，给当事人一个听证的机会、一个听审的机会、一个救济的机会。我们就把前者叫做实质性的救济，后者叫做程序性的救济。现在的情况是:律师会见权被剥夺了、被拒绝了，没有救济;申请取保候审被拒绝了，没有救济;所有的权利申请都被拒绝了，都没有救济。既没有对侵权者制裁性的后果，又没有给当事人一个救济的机会。我国宪法第二章和德国基本法第一章有关公民权利的规定很相似，但是其中最大的区别是中国的宪法第二章里没有救济。公民有休息的权利、劳动的权利、集会结社的自由以及人身自由不受侵犯等，但权利在什么时候发挥作用? 那就是在被侵犯的时候有所救济。法律什么时候有用? 就是在有人违
7、反法律的时候怎么对待。法律的生命在于实施，权利的灵魂在于救济。因此，问题的关键是看在权利被侵犯的时候怎么救济，没有救济的权利实际上是一纸空文。可以说，这个问题不单是刑事诉讼法的问题，也是宪法难题，是民法难题。譬如最近物权法实施，举国欢庆。但是中国公民两个最大的物权一旦受到侵害却没有救济:一个是城市公民的房屋，一个是农民的耕地。对农民来说再没有比耕地更重要的了，对城市公民而言再没有比房屋更重要的了。两个最重要的物权被侵犯了，告诉到法院却不被受理，没有什么法律后果。这些问题都摆在我们面前，所以我们一定要对救济问题给予高度的重视。诉讼法包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法有一种瓶颈效应。实体法装载
8、的内容越来越多，法律规则制定的越来越细，但是没有一个很好的畅通的途径，没有救济，没有好的体制。法治建设到今天，深深受制于国家的宪政体制、司法体制，诉讼程序成了最大的瓶颈效应。所以尽管实体法越来越多，程序法的权利也越来越多，但没有救济，就难以发挥作用。三、强制措施问题强制措施改革也是这次改革的一个重点。中国强制措施面临的最大的问题就是取保候审难、羁押比例太高，超期羁押现象严重。有以下几种立法方案给各位介绍:(一)扩大取保候审的范围取保候审在国外叫保释。在美国获得保释是公民的一项宪法权利，在中国取保候审它不好说是权利，通常被表达为一项权力。取保候审目前主要针对有可能判处三年以下刑罚的人。最近几年的
9、司法实践表明，如果取保的面太窄，必然导致羁押率过高。根据统计，有人计算中国的羁押率高达95%左右。而美国的羁押率不超过30% ，即100个嫌疑人只有30个人被羁押，其他人全被保释。大陆法系国家的情况稍微跟中国接近一些，也不过50%左右的羁押率。过高的羁押率对国家不利，造成看守所人满为患，浪费国家资源，也不经济，成本太高。高羁押率带来的后果是负面的，毕竟资源有限。还有一个更大的危险，就是一旦关错了，还得国家赔偿。现在有人主张，将取保候审范围扩大。目前对三种人适用取保候审问题上达成了共识:第一种，未成年人。未成年人原则上不能羁押，都给予取保候审。未成年人可能判处十年以下有期徒刑的原则上一律取保候审
10、。第二种，可能判处三年以下有期徒刑的成年人。第三种，过失犯罪的嫌疑人。比如说有一位大学毕业生，工作不久，买了一辆车，驾驶技术不高，把人给撞了。交通肇事罪最高是三年，实践中通常判一、两年。但本来是简单的交通肇事，结果很可能是人关进去之后把其他犯罪也学会了，而且不但学会了犯罪，还学会了仇恨整个社会。对于此类有固定的工作、有固定的职业、固定的收入的过失犯罪人，何必非要羁押呢? 这时完全可以不羁押。实际上有些地方对上述三种情况已经这样做了，这说明法律已经大大落后于现在的实践。还有最近一段时间以来刑事和解运动的兴起也为扩大取保候审提供了有利的条件。(二)增加强制措施的种类中国是世界上强制措施种类最少的国
11、家之一，适用余地不大。强制措施有一个原理，即在绝对的羁押和绝对的释放这两个极端中间增加很多的中间状态。两个极端是要么关起来，要么就释放。其实限制人身自由不一定非要关起来，可以有很多的中间状态。最近有人建议增加以下强制措施:暂时没收驾驶执照、禁止出国、禁止去特定的场所、禁止会见特定的人等等。类似的强制措施增多了会替代部分羁押，因此，要增加强制措施的种类，尽可能地少用羁押手段。(三)羁押期限上要有重大改革我们过去的制度最可怕的地方是羁押期限和办案期限合二为一，这是全世界独一无二的。犯罪嫌疑人、被告人羁押的时间跟办案的时间是一样的。如案件比较复杂，需要两年时间办完，那就关两年;六个月结案了，那就只关
12、六个月;有的案件太复杂了，可能十年都办不完，那就十年关在看守所。实际上，这些都是未决羁押。对一个人没有被定罪之前的羁押、剥夺自由，严格来说应该成为一种例外，而我们却成为了一般情况。所以尽管不一定能最后通过，但近期一个大的改革动向就是把羁押期限和办案期限分开，每个阶段规定最高羁押时间。譬如，侦查阶段最高羁押期限不能超过一年，超过一年应立即放人。侦查期间可以不固定，如果案情复杂，可以继续侦查，可以花更多的时间调查取证，但剥夺人身自由不能因为侦查而被无限延长。起诉阶段羁押时间最长六个月，超过六个月，应立即放人。在方式上改为取保候审，依然可以继续审查起诉工作。这是2003年清理超期羁押运动给我们的一个
13、最大的教训，运动式的清理方式解决不了根本问题。(四)给予被告人、嫌疑人、辩护人司法审查请求权狭义的司法审查是指违宪审查。当年美国的马伯里诉麦迪逊案件中，美国联邦最高法院设立了司法审查原则，是美国联邦最高法院对国会和总统公布的法律是否违宪做的审查。我们今天讲的司法审查，是指对强制措施剥夺人身权利和自由的官方决定的合法性进行的审查。律师的很多权利没有救济，强制措施也同样没有救济。犯罪嫌疑人被超期羁押了，人身自由受到剥夺，但告状无门。全国人大法工委的稿子里增加了一条规定:任何被告人及其辩护人如果认为羁押或强制措施违法，有权向法院提出诉讼，法院应当对羁押的合法性进行审查。这个规定如果将来得以通过的话无
14、疑是一个重大突破。我们在理论上把它称为在刑事诉讼过程中构建了一种新的诉讼司法审查之诉，开始把侦查行为的合法性纳入审查的对象。行政诉讼只是对行政行为的合法性审查，没有针对侦查方面，如果这条能规定下来，那是重大的突破。(五)两点反思第一，强制措施实体化。20多年来我国一直把强制措施依附于刑法，把强制措施当作刑罚的预演，我们称之为强制措施的实体化。从理论上说，强制措施是一个暂时性地剥夺人自由的程序措施，不是终极的处罚决定。理论上如此，但是实践中它却变成了处罚的预演和前奏。举例来说，如现在的公开逮捕大会，只要进行公开逮捕，这个人就肯定要被定罪判刑。公开逮捕这种现象充分说明，逮捕被实体化了，变更了其程序
15、性质。又如，取保候审在中国的实践中有几个前提条件:其一，被取保人必须认罪，不认罪不给予取保候审;其二，根据他的犯罪情节有可能判缓刑。因此，有的地方把取保候审当成了缓刑的预演，本来取保候审是一种程序手段，结果非要将来判缓刑才能取保。法院、检察院、公安机关在此达成默契。缓刑的前提是被告人必须认罪，于是导致不认罪或作无罪辩护的人不能取保，这违反了无罪推定原则。无罪辩护是被告人的宪法权利，和取保候审有什么关系呢? 取保候审是一个程序措施。只要可能量刑不重，都可以给予取保。有固定的住所、固定的职业，交纳了保证金，保证人作了保证就可以了，和将来判什么样的刑罚没有关系。这些做法带来的一个后果就是量刑的提前化
16、，即往往在侦查阶段就估计这个人可能判多少年。当量刑提前，被告人认罪提前的时候，整个审判完全失效。在此，以侦查为中心的刑事诉讼的特点暴露无遗。这是我们多年来观念上一直把取保候审、逮捕、拘留当作实体法的前奏，重实体轻程序的重要标志，是没有把强措施当做专门的、独立的程序所带来的后果。第二，缺乏救济。其一，超期羁押缺乏制裁性的法律后果。非法证据排除规则被称为美国宪法权利救济的基本保障。加拿大1982年公民权利大宪章第24条明文规定把非法证据排除规则纳入到宪法中，作为对公民权利的一种救济。但是在中国，超期羁押审判，要不要排除非法证据? 要不要有救济手段? 要不要宣告证据无效? 要不要有法律后果? 该释放不释放，得来的口供要不要排除? 这些都没有明确的答案，原因在于没有法律后果。在美国还有另外一种法律后果，对严重的超期羁押可以宣告起诉无效，用这个手段来制
