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1、刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析(之二) 在证人口头作证之前，为何公诉人还要进行书面调查?有公诉人认为，证人在侦查中是控方证人，其证言是控诉证据、也更真实全面，无论辩护人是否传唤该名证人出庭都必须出示;另有公诉人称是习惯了出示书面证言。无论书面调查是基于哪种理由，可以肯定的是，公诉人对书面证言具有天然的信任感和依赖性;对他们而言，对已有的书面证言不予出示无异于浪费侦查成果，这意味着未予出示的书面证言很可能不会作为法院的裁判依据。2.法官征求质证意见法官征求质证意见、质证方发表质证意见是刑诉法规定的对书面证言的质证方式。刑事诉讼法第157条规定，“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事
2、人辨认;对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”而在证人出庭的情况下，刑诉法并没有规定法官征求质证方意见。这种情形与交叉询问规则相似。在英美法系交叉询问规则中，对证人质证应通过询问方式进行，而缺乏意见式质证的相关规定。在立法层面，意见式质证与询问式质证分别是对应于书面证言与口头证言的法定质证方式。试点中，法官在28名证人作证结束后征求了质证方对口头证言的意见，没有质证方主动发表对证言的意见。在举证方是辩护人的情况下，法官征求意见对象是作为质证方的公诉人和自诉人的代理人。但在举证方是公诉人
3、的情况下，法官征求意见的对象选择则十分复杂：或者是辩护人，或者是被告人，或者既有辩护人又有被告人。据我们观察，法官对意见对象的选择具有很强的随意性。一个例证是一名法官在对2名证人质证过程中，前1次只征求了被告人的意见，后1 次则仅征求了辩护律师的意见。法官就口头证言征求质证意见是对口头质证程序的额外添附，不能简单地将这种做法归于法官对证人出庭程序的误用。我们对实施了这一程序的法官进行了访谈，法官们一致认为给予质证方发表质证意见的机会有助于及时发现口头证言存在的问题，有利于对案件事实真相的查明。在法官解释的背后，我们看到的是书面质证方式的惯性驱动法官希望给予质证方质疑证言真实性的机会，通过质证方
4、的意见来辅助自己对证言的审查判断，而征求质证方意见是最简便易行的方式。这表明，法官不习惯于通过自己对证言的独立审查形成心证。(五)法官认证环节证人证言是诸种证据形式之一。根据现行证据法理论，证人的口头证言必须与其他证据相结合才能证明案件事实。因此，单个证言对案件的影响力难以准确判断。尽管如此，我们认为可以通过模拟判决(书面裁判)的方式对证人出庭作证的实体性效果进行一个对比性评判：通过比较得出真实判决(口头裁判)中口头证言与模拟判决中书面证言的采证差异，结合个案情况具体分析采证差异对审判结果的影响。模拟判决的实验方式是：在4个基层法院选择6名对试点案件情况一无所知的刑庭法官，分别组成两个合议庭，
5、分别对10起试点案件的诉讼卷宗材料进行书面审查，就口头证言所对应的书面证言(35份)的可采性作出裁断，就指控事实是否构成犯罪、构成何种犯罪及相应的刑罚作出判决。通过模拟判决与真实判决的采证及判决情况的对比，将证明如下结论：法官对口头证言证明力的审查习惯于采用印证方式，作为这一认证方式的运行结果，证人出庭对审判结果的影响力较为有限。1.无变更证言和判决结果(N=31)真实审判有26份口头证言被采纳，2份被部分采纳(06F、06G)，3份未被采纳(08C、09A、18A)。(注：所有试点案件从0120编号，每起案件之下根据证人多少按A、B、C等排序，以便于区分。以08C证人为例，08指案件编号，C
6、为证人序列号。之所以对证人编号，是基于对单个证言证明效果的具体分析的需要。由于论文篇幅的限制，所有试点案件证人的编号排列情况从略。) 模拟审判有28份书面证言采纳，2 份被部分采纳(06F、06G)，1份未被采纳(09A)。真实审判与模拟审判的认证耦合(注：耦合，原属物理学术语，意指两个或两个以上体系或两种运动形式通过相互作用而彼此影响以至联合起来的现象。参见商务印书馆辞书研究中心编：古今汉语辞典，商务印书馆2000年版，页1054。我们在证据审查判断的语境中借用这一术语，用以指代证据形式、证据内容和认证结果完全相同之意。) 范围为29份证言，其中包括采纳的耦合26份，部分采纳的耦合2份，不采
7、纳的耦合1份(09A);未耦合的范围为2份，即08C、18A。证言认证完全耦合的案件的审判结果不具有比较价值，因为即使判决结果不一致，也是由于证言以外的因素决定的，而非法官对证言证明力的不同判断所致。因此，具有比较价值的限于在采证情况上处于对立情况的2份证言所涉案件08、18号案件。上述两案的采证情况与审判结果参见表13所示。表1308、18号案件采证情况与审判结果之比较证人编号 证人性质 真实审判 模拟审判采证情况 判决结果 采证情况 判决结果08C 控方证人 未采 交通肇事罪，1年2月 采信 交通肇事罪，3年18A 控方证人 未采 无罪(证据不足) 采信 无罪(不构成犯罪)在08号案件中，
8、模拟审判中书面的交通事故责任认定结论(08C)被认可，但真实审判中鉴定人出庭作证致使法官推翻书面认定，将被告人应承担的责任从平均责任下降到负次要责任，相应地，真实判决的刑期也下降了一半以上。法官推翻交警的责任认定结论是原因是交警的当庭陈述暴露出作出责任认定所依据的证据不尽全面，且责任划分明显与常识之间存在矛盾。18号案件中，虽然两次审判的结果都完全一致，但却是基于不同的认识渠道形成的。真实审判中，法官认为18A 证人的证言系孤证，因而不能证明被告人有指使其挪用公款之事实;模拟审判中，法官认为证人的证言真实可信，但被告人的行为在刑法上不构成犯罪。我们可以作出如下结论：(1)在口头证言未发生变更的
9、情形下，法官对证言的信任度较高。比较口头裁判时证言的采证率(26/31)与书面裁判时证言的采证率(28/31)，二者均处于较高水平，采证耦合的比例高达26/31。进一步的调查揭示，法官采纳口头证言的主要根据是口头证言与书面证言的一致性。可见，在法官认证机制的背后，支配性因素是其对书面证言的信任。(2)作为例外的情形， 法官偶尔也会对口头证言作出与其进行书面裁判可能不相一致的采证结果，这一采证结果对案件的审判结果具有实质性的影响力。对表13涉及的2 起案件的采证与判决结果的差异性分析一定程度上证明了这一结论的可靠性。2.变更证言与判决结果(N=4)真实审判中，与书面证言相比较，发生内容变更的口头
10、证言有4份。其中，有3份(08A，12A，16A)被采纳，证明指向为不采纳书面证言;1份(10A )未采纳，证明指向为采纳书面证言。模拟判决中，上述4 份口头证言对应的书面证言的采纳情况为：1份不采纳(08A)，3份被采纳(10A、12A、16A)。真实审判与模拟审判涉及的变更证言中有2份证言，即08A和10A的采证情况耦合，12A和16A的采证情况恰好相反，具有审判结果意义上的比较价值的是正是这两起案件。上述2起案件的采证与审判结果情况见表14所示。表1412号、16号案件采证情况与审判结果之比较证人编号 证人性质 真实审判 模拟审判采证情况 变更情况 判决结果 采证情况 判决结果12A 控
11、方证人 采信 有利辩护 交通肇事罪，拘役4月 采信 交通肇事罪，3年16A 辩方证人 采信 有利辩护 抢劫罪，2年缓2年 采信 寻衅滋事罪，3年12A和16A在真实审判中均作出有利于被告人的内容变更。其中，12A的书面证言倾向于证明被告人有逃逸情节，这一证言与现场目击证人的证言一致，因此，法官的模拟判决在认定这一情节的基础上判决了3年有期徒刑(较重); 但真实审判中口头证言变更为否认这一情节(理由是：不知道撞了人)，从而与被告人的口供一致，法官在采信口头证言后判决了较轻的刑罚拘役4个月。可见， 法官采证方式是证据印证，根据印证情况作出证明力判断。16A 的书面证言指证被告人有暴力索要钱财的行为
12、，这一证言与被告人的供述相矛盾;口头作证中则变更为双方打斗后被告人因受伤而索要医疗费，从而与被告人的辩解基本一致，同样，对口头证言的采信使法官在量刑时作从轻考虑，选择缓刑。据上分析可以认为，法官对口头证言证明力的审查遵循印证方式，在口头证言发生变更的情况下，口头证言不再具备与书面证言进行印证的条件，因而倾向于将口头证言与其他证据进行印证比较，根据印证结果作出证言证明力的判断;在此情形下，证人出庭对判决结果能够发挥一定程度的影响力。3.初次作证的证人证言和判决结果(N=9)初次作证的证人有9名，因缺乏书面证言，故无法进行采证情况的比较;对审判结果进行比较，可以间接地反映口头证言对审判结果有无影响
13、、有何种影响。上述9名证人涉及的7起案件的裁判结果如表15所示。表1501号等7起案件的审判结果之比较案号 真实审判 模拟审判证人序号 证人性质 采证情况 判决结果 判决结果01 B 辩方证人 部分采纳 抢劫罪：4年，罚金1000 抢劫罪：8年，罚金1000C 辩方证人 部分采纳02 A 辩方证人 部分采纳 抢劫罪：1年6月，罚金500 抢劫罪：1年缓2年，B 辩方证人 部分采纳 罚金50005 C 辩方证人 部分采纳 抢劫罪：3年，罚金1000 抢劫罪：10年11 B 辩方证人 采纳 故意伤害罪：3年缓4年 故意伤害罪：3年12 C 控方证人 采纳 交通肇事罪：拘役4月 交通肇事罪：3年14
14、 B 控方证人 采纳 强奸罪：1年缓2年 强奸罪：3年17 A 辩方证人 部分采纳 故意伤害罪：1年 故意伤害罪：1年根据表15情况可以进行如下统计分析：(1)在初次作证是辩方证人的情况下，真实审判的结果较模拟审判结果更轻的有3起案件(01、05、11)，更重的有1起案件(02)，相同的有1起(17)。显然，02案件的证人出庭，根本没有产生辩护人预期的效果，但客观上也没有恶化的后果。至于01、05、11号案件等3 起真实判决较轻的案件，似乎可以归之于证言部分被采纳，但对这些证言采信情况的研究表明：法官并未采信证言中的辩护内容。因此，很难将判决较轻的效果归于辩方证人的出庭。(2)初次作证的是控方
15、证人的案件有2起(12、14)，真实判决的结果均较模拟审判结果更轻。由于这两起案件的控方证人证言均被全部采信，因此，最终判决较轻的结果亦不能归于证人出庭因素。调查表明，在证人初次作证情况下，法官是否采纳证言根据其印证条件而定：辩方证人证言就其证明的辩护内容而言一般属于孤证，法官很难采信;而控方证人多属补充性证据，与已有的控方证据体系能够形成一定的印证关系，因而其被法官采信在情理之中，并不证明法官对控方证据的特殊偏向。基于上述分析，我们认为，初次出庭的证人证言对判决结果难以构成直接影响。三、问题与进路形式上，证人出庭有助于增强控、辩对抗，个别场次的庭审中，亦对争议事实的认定发挥了关键性作用。部分参与试点的法官对证人出庭作证所具有的事实发现功能作出了积极的评价。然而，由于程序内外的各种主客观因素限制，证人出庭试点并未产生理想效果。核心的问题是证人出庭作证运行机制并不具备程序的自洽性、独立性，而是在书面审判模式的架构下展开，受检察官、法官的书面诉讼习惯所驱动。如果期望证人出庭作证效果能够合于现代刑事诉讼制度所设定的目标要求，必须从口证原则的结构性视角对证人出庭程序主要环节存在的问题进行审视，在此基础上进行相应的系统性改造。(一)通知证人口证原则要求证人必须出庭作证，按照法定方式通知证人是证人出庭的程序性保障。刑事诉讼法第15
