《刍议收养的成立要件和生效要件.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刍议收养的成立要件和生效要件.doc（15页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、刍议收养的成立要件和生效要件发布日期：2011-09-27 文章来源：互联网 内容摘要：收养制度自其产生以来，便因其独特的社会功能而相继被各个历史时期所沿用。在当今的中国，收养制度对社会的稳定和发展以及社 会福利的分担都产生了积极的效果。但由于受我国民法理论研究的影响，既很长一段时期，我国民法理论与实践曾对法律行为的成立要件与法律行为的生效要件不加 区分，在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形式和生效过程。（1）因此收养成立与生效问题也被笼统的概括为收养的实质要件和形式要件，这种做法 虽然体现了简化传统民法繁琐规则的积极精神，但实际上却造成了理论架构上的不协调和法律条文规定的相互冲突，
2、反过来又必将会影响到具体的司法、执法和守法 等环节，因此有必要对收养的成立要件生效要件加以研究。 关 键 字：收养行为；成立要件；生效要件 收养制度 作为一项古老的社会制度，是亲属制度不可或缺的组成部分。作为法律意义上的收养（adoption）是指公民按照法律规定领养原来出生于某于家庭或家族的 人为自己子女的要式民事法律行为，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系，而与他原出生家庭或家族的关系则部分或全部终止。因收养而产生 的关属关系，为收养关系。在收养关系中，依法领养子女的人，称为收养人（或养父母）；被他人收养的人，称为被收养人（或养子女）；将子女或儿童送给他人收 养的人或社会
3、组织称为送养人。 自收制度在原始社会为父系氏族社会习惯确认以来，（2）便因不同社会历史阶段的需求而表现出不同的价 值本位，其主要经历了为族的收养-为家的收养-为亲的收养-为子女的收养四个历史阶段，相应的在立法上的表现也各不相同，在当代由于收养制度以保护儿童的 最大利益为最高指导原则，所以国家监督主义倾向越来越明显，我国也不例外。但是由于是我国立法上的局限性的影响，要想最大程度上保护儿童的利益，就必须对 其加以改革，做到这一点，首先有必要对我国的现行收养行为理论及立法加以梳理。 一、我国现行收养法对于收养行为的立法概况（3） 收养是设立、变更亲属身份关系的重要民事法律行为，不仅涉及当事人的切身利
4、益，而且关系到社会利益和国家计划生育政策的实施。（4）因此，我国收养法以 有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿原则，并不得违背社会公德为指导，对收养成立的条件和程序作了明确规 定。 （一）收养成立的实质要件 1、被收养人的条件。 （1）被收养人须为不满十四周岁的未成年人。这是收养法“为子女的收养”立法宗旨之体现，同时它也符合心理学的科学要求，有利于收养关系的建立与巩固。 （2）不满十四周岁的未成年人还须具备以下法定情形之一：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养的子女。 2、收养人应当具备的条件。 （1）收养人须无子女。
5、收养的意义之一是为满足无子女夫妻抚养子女的心愿，并且应当符合我国计划生育基本国策的要求。夫妻婚后如果有子女的，原则上不允许再行收养。 （2）收养人须有抚养教育被收养人的能力。包括具有完全民事行为能力、经济能力和教育能力，以便为被收养人提供良好的成长环境。 （3）收养人须未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，这既是为保障养子女的身体健康，也是收养人抚养子女的前提条件。 （4）收养人须年满三十周岁。这是对收养人年龄上的最低要求，也是由收养的性质决定的。 （5）为贯彻实行计划生育原则，收养人原则上只能收养1名子女。 （6）收养人有配偶者须夫妻双方共同收养。收养人有配偶者须双方共同收养才有利于建立和
6、睦的家庭关系，保障养子女身心健康成长。因此，我国收养法确立了夫妻共同收养原则。 （7）收养人无配偶者的限制条件。无配偶的男性收养女性的，基于伦理道德上的考虑，收养人的年龄应当相着40周岁以上。 3、送养人应当具备的条件。 根据我国收养法的规定，未成年人的生父母，其他监护人，社会福利机构可以作为送养人，但他们须分别符合下列条件： （1）生父母作为送养人，须符合下列条件： 第一，有特殊困难无力抚养子女。抚养子女是父母依法应当履行的义务。但如果生父母因病或经济困难等有特殊困难，无力抚养子女时，为使未成年子女健康成长，法律允许其将子女送养。 第二，生父母送养子女，须双方共同送养即使夫妻离婚，子女随一方
7、生活，送养子女时，仍须夫妻双方同意。送养非婚生子女时，其生父明确的，也应征得生父的 同意。但生父母一方下落不明或者查找不到的可以单方送养。此外，为保证计划生育政策的实施，我国收养法第19条明确规定，送养人不得以送养子女为理由违反 计划生育的规定再生子女。 第三，配偶一方死亡后，另一方要求送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利，送养须先征求死亡一方父母的意见，若他们愿意并有能力抚养该孙子女或外孙子女时，另一方就不得送养。 （2）监护人作为送养人的条件。 这里的监护人是指生父母以外的对未成年人负有监护责任的人，主要包括祖父母、外祖父母、成年的兄、姐等近亲属，以及经批准的愿意承担监护责任的
8、其他亲属或者朋友。上述公民或组织在担任监护人期间，可以依法送养被监护的未成年人。但须注意以下两点： 第一，未成年人的父母均死亡的，该未成年人的监护人要求将其送养，须征得有抚养义务人的同意。有抚养义务的祖父母、外祖父母或成年兄妹不同意送养，监护人又不愿意继续履行监护职责时，应依照民法通则的有关规定，变更监护人； 第二，未成年人的父母均不具备完全行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的，允许监护人将其送养。 （3）社会福利机构。社会福利机构，主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生父母的弃婴、儿童的社会福利院。这些机构履行着监护孤儿、弃婴和儿童的职
9、责。当收养人自愿收养弃婴、孤儿时，则由抚养他们的福利机构作为送养人。 4、收养当事人须有收养的合意。 收养合意有两方面的内容：一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的基础上达成有关成立收养的协议。收养人有配偶的，应当经夫妻一方同意。另一方面是收养年满10周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。 5、关于特殊收养条件的放宽规定。我国收养法对一些特殊情况的收养条件，作出以下放宽规定： （1）收养三代以内同辈旁系血亲的子女，收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受被收养人不满十四周岁及生父母有特殊困难无力抚养子女的限制；不受无 配偶者的男性收养女性年龄应相差四十周岁的限制，以及华侨收养三代以内同
10、辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人须无子女的限制。由于这类收养是在自然血亲之 间发生，且这种收养关系往往比较稳定，基于传统伦理道德观念的制约，因此，对这种收养的条件作了放宽规定。 （2）收养孤儿、残疾儿童或者查找不到生父母的弃婴和儿童。 我国收养法第8条第2款规定：“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”这 种收养行为符合社会公共利益，为国家分担了社会负担，同时也使那些缺少父母关爱的孩子重新置身于一个充满爱心的温暖环境中。因此，国家鼓励公民收养孤儿和 残疾儿童。 （3）收养继子女。 继父母与继子女关系是由于生父母的再婚而形成的
11、。为稳定其家庭关系，收养法第14条规定：“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养子女。”并放宽了收养条件： 继子女作为被收养人，不受其“不满14周岁”、“生父母有特殊困难无力抚养”的限制。 继父母作为收养人，可以不受其“无子女”、“有抚养教育被收养人的能力”、“未患有医学上认为不应当收养子女的疾病”及“年满30周岁”的限制。 继父母收养继子女时，作为送养的生父母可以不受“有特殊困难无力抚养子女”的限制。 继父母作为收养人，不受只能收养一名养子女的限制。 （二）收养成立的形式要件。 收养成立的形式要件是建立收养关系的法定方式，国家机关通过收养的法定程序，指导当事人依法建立合法的收养关系，防止
12、违法收养的发生，原1992年的 收养法对于收养程序的规定是将收养协议、登记、公证杂揉在一起，坚持对收养的国家监督的同时也未完全否定收养的契约性，而1998年11月4日修订后 的中华人民共和国收养法对收养形式要件作了较大的修改，将原来的三元主义改为一元主义，突出了收养登记的效力，即将登记作为成立收养关系的唯一法定形 式要件，其具体内容如下： 1、办班收养登记的机关。根据收养法第15条第1款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。 即办理收养登记的机关应当为县级以上人民政府民政部门。如生父母作送养人的，应到生父母的户口所在地县级以上人民政府民政部门；收养查找不到生父母的弃婴 和儿童的，在弃婴
13、和儿童的发现地县级以上人民政府民政部门；收养社会福利机关抚养的孤儿，在社会福利机构所在地县级以上人民政府民政部门。 2、办理收养登记的程序。 （1）申请。首先由收养关系当事人亲自到收养登记机关办理收养关系登记申请，并提交相关证件和证明材料；（2）审查。收养登记机关接到当事人申请后，应 当依法对收养申请进行审查；（3）公告。对查找不到生父母的弃婴和儿童，收养登记机关应当在登记前予以公告，自公告之日起满60日，弃婴、儿童的生父母或 者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童，然后才可以办理登记；（4）登记。经审查，对符合收养法规定条件的，应当办理登记，对不符合 的，不予登记，并对当事人说
14、明理由。 4、收养协议与收养公证。 我国收养法第15条第3、4款规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养当事人各方或一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”即收养协议与收养公证不是收养成立的必径程序，由当事人自愿选择是否进行。 二、对于收养立法的评析 从我国收养法对于收养行为的规定可以看出，我国的立法体例采到的弃收养这一法律行为的成立与生效于不顾，而仅笼统的以实质要件和形式要件加以表述，并最 终以法律行为的有效成立加以囊括。实际上在我国民法通则第57条、第85条，最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试 行）第17条、第23条、第73条、第108条、第112条、第12
15、8条，经济合同法第6条、第7条、第9条、第28条以及其他民事单行法中已广泛 采用了这种立法体例。（5）虽然收养法及这些法律法规采用这种立法模式已在实践操作中被广为遵守并取得了一定的社会效果。但是在法学理论研究与立法上 的脱节及实践中由此而引起的纠纷却是不容回避的，所以正如1993年有最高人民法院公布的最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干具体 意见因违背我国的立法精神及民法中的物权理论关于物权转移的规则而于2001年由最高人民法院关于适用若干问题 的解释（一）第19条加以修正一样（即财产的所有权不因婚姻关系的延续而发生转化），相信我国这种对于法律行为成立和生效问题采取避实就虚的态度终会被 加以纠正。 实际上对于上述问题予以纠正也是法律行为的成立要件与生效要件的本质区别的必然要求。因为法律行为成立要件所回答的问 题，是法律行为质的标准，凡具备成立要件的行为，便属法律行为。而法律行为的生效要件，则是指客观存在的民事法律行为因符合法定有效要件
