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1、我国准必要共同诉讼制度的建构胡震远【摘要】诉讼标的牵连型诉讼是司法实践中常见的诉讼形式，这类诉讼往往因分离诉讼而不能实现共同诉讼促进诉讼经济和裁判统一的功能。本文主张建构准必要共同诉讼制度予以应对，并使准必要共同诉讼和争点效、参加效制度相协调。准必要共同诉讼是指数人就诉讼标的不必一同起诉或一同应诉，但若数人一同起诉或一同应诉时，则共同争点的判断对全体共同诉讼人必须合一确定的共同诉讼。准必要共同诉讼的理论最早产生于德国1931年民事诉讼法修改草案中，其制度建构主要用于应当连带责任之诉等诉讼标的牵连型诉讼。一、诉讼标的牵连型诉讼的现状根据现行立法和司法实践，诉讼标的牵连型诉讼既可以分离诉讼，也可以
2、合并诉讼，采用哪种诉讼方式，取决于原告的选择。法院则倾向于鼓励原告提起分离诉讼，以便使案件的处理更为简单。然而，原告或者法院这种回避共同诉讼的观念引发了诉讼经济的滑坡和裁判矛盾的风险。下面的案例就是典型例子：原告是专利权人，发现被告甲在重庆擅自销售专利产品，遂向重庆法院提起专利侵权之诉，法院认定甲的产品购自案外人乙，有合法来源，故无需赔偿，但判决甲停止侵权。甲上诉主张其产品使用的现有技术A而非专利技术，但该主张未获采纳，二审维持原判。半年后，原告又以乙和丙在上海擅自生产、销售专利产品为由，向上海法院提起诉讼。乙以现有技术B抗辩，获得法院采纳，法院判决驳回起诉。原告上诉，二审维持原判。于是，我们
3、得到了一个令人费解的结果：被控侵权产品在上海制造、销售都不构成专利侵权，但在重庆销售构成侵权。可见，如何建立一种既尊重当事人处分权，又尽可能地通过共同诉讼来解决诉讼标的牵连型诉讼的制度，成为我们面临的现实问题。为了解决这一问题，各国民事诉讼实践采用了以下几种解决方案：1.扩张固有必要共同诉讼。在这种设计方案中，固有必要共同诉讼的适用范围不再以实体权利可分与否作为标准，而是依据诉讼政策去考虑，即根据诉讼的具体利益来衡量是否采用共同诉讼。采用流动化的视角，把统一裁判的必要和共同诉讼的必要予以剥离，假设出不必合一确定但却有共同诉讼必要的诉讼，从而在解释论上把不属于固有必要共同诉讼的案件诱导成共同被告
4、的局面，进而开辟一条开放式的诉讼运营途径。2.扩张类似必要共同诉讼。这种方案扩张了类似必要共同诉讼的适用范围，采用的具体方式有两种：“一是认为其他债务人可以援用确定判决的既判力以对抗债权人，即反射效力;二是认为其他连带债务人也为确定判决的既判力所及”，即既判力的扩张。在题述案例中，我们看到在未能实现统一裁判的情况下，重庆被告甲承受了事实上的不利益，故仅凭事实上的不利益就足以认为应该禁止分开辩论，从而引出类似必要共同诉讼的结论。在类似必要共同诉讼中，只有成为共同诉讼人才可以统一诉讼步调，因此会要求统一裁判。3.运用普通共同诉讼制度。这种方案背后的观念是，诉讼标的牵连型诉讼并非必要共同诉讼。以连带
5、之债为例，它是独立的数个债务，仅仅因为以同一利益的满足为目而相互牵连，故此类诉讼采用普通共同诉讼方式即可解决，如遇共通的事实或法律问题，则适用主张共通、证据共通、统一心证和统一裁判等规则，实现诉讼资料的统一，避免矛盾判决的产生。二、对现有实践的批判和反思大陆法系国家和地区的上述几种实践态度，均有其合理的成分，但笔者认为，亦均非诉讼标的牵连型诉讼的根本解决之道。1.扩张固有必要共同诉讼的批判。传统意义上，固有必要共同诉讼的适用以不可分之债为限，这种处理方式并不造成对共同诉讼人处分权的限制，因为数人同权原本就是实体法的设定。而在诉讼标的牵连型诉讼中，一体化的权利义务关系变成了复数的权利义务关系。如
6、果采用固有必要共同诉讼弹性化的策略，势必使当事人在实体法上单独行使权利或者履行义务的自由在诉讼中受到限制。在题述案例中，假设重庆法院在前诉中追加上海生产商乙作为共同被告，乙拿出现有技术B抗辩，法院认定抗辩成立，判决驳回起诉，也许矛盾判决就不会产生。但是，即便乙被追加合并，原告也可能对它不提出诉请，而乙会以主体不适格为由要求脱离诉讼。此时法院的处境即左右为难。若准其脱离诉讼，则无法解决裁判矛盾的问题;若坚持将其列为共同被告，则又有越俎代庖之嫌。的确，仅仅以裁判矛盾、效益减损的可能性来论证其正当性并不具有足够的说服力。2.扩张类似必要共同诉讼的检讨。这种做法体现了强烈的实用主义色彩，它兼顾平衡了当
7、事人的处分权和解决问题的实效性，初衷值得赞赏，但是类似必要共同诉讼以诉讼标的相同为前提。而依照既判力理论，诉讼标的的范围等于既判力客观范围，两个牵连的诉讼标的就会产生两个既判力。要通过既判力扩张来使两个既判力的客观范围合二为一就只有置换概念。首先，既判力客观范围不再以诉讼标的为限，即从判决主文扩张到裁判理由。这样做可以使裁判理由中某些前提性的争点发生判决效力，从而达到统一裁判的效果，但此时被扩张的判决效实际上已经不是既判力而是争点效。其次，既判力效果不再以诉讼法说为理论基础。因为既判力片面扩张理论要求既判力从主债务诉讼向从债务诉讼单向延伸，故这种扩张以实体从属关系的判断为前提，不再以诉讼法上之
8、力为限。这样，在“类似必要共同诉讼”、“既判力”等核心概念都被置换以后，这种共同诉讼是否仍然是“类似”必要共同诉讼，实有疑问。3.适用普通共同诉讼的反思。诉讼标的牵连型诉讼存在复数的诉讼标的，故按传统共同诉讼理论，的确应划入普通共同诉讼，但其不足之处亦十分明显。首先，裁判结果的统一以诉讼标的为决定标准，并不包含攻击防御方法，对此采用主张共通和证据共通规则来解决，在解释论上是不严密的。因为共同诉讼实务以旧诉讼标的理论为其基础，故依据债务不履行、侵权行为等提出的防卫请求权即为诉讼标的，而将它们降格定位于攻击防御方法是新诉讼标的理论的观点。我们一面以旧诉讼标的理论为基础构建共同诉讼，一面又以新诉讼标
9、的理论来解释共同诉讼中的问题，难以统筹兼顾。其次，采用主张共通和证据共通规则并不足以彻底解决问题。在普通共同诉讼中，各共同诉讼人的行为各自独立，其中一人在程序进行中具有中止、上诉等事项，对他人不生效力，故即便有主张共通和证据共通规则，也无法避免裁判先后或者裁判生效时间先后，而这些问题则是产生裁判矛盾的重要原因。最后，普通共同诉讼以法官自由裁量权和当事人同意为并列前提。尽管尊重法官的自由裁量权可以说是国际通行的诉讼规则，但因中国法官在诉讼主体合并的观念上极为消极，故在自由裁量中，很容易倾向于分离诉讼。普通共同诉讼说的中立态度正好为他们诉讼简单化思维提供了借口，不利于共同诉讼制度功能的发挥。三、准
10、必要共同诉讼制度的创设既然在传统共同诉讼理论中，我们难以找到有效的方法来应对诉讼标的牵连型诉讼，那么对这一中间地带，创设一种介于必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的准必要共同诉讼就获得了某种可能性。诉讼标的牵连型诉讼的诉讼标的虽不相同，但却有着同一基础，而这一基础存在着合一确定的必要，有必要作特别规定。创设准必要共同诉讼制度至少存在以下益处：(一)诉讼主体合并观念的促进尽管准必要共同诉讼和类似必要共同诉讼、普通共同诉讼一样，不能强制合并当事人，但这并不影响它通过各种激励机制来促进当事人合并的价值追求。准必要共同诉讼一方面基于处分权主义的立场，承认私权的实现由当事人自主决定，另一方面也强调民事诉讼法
11、具有公法的性质，如果任由原告自行决定诉讼的构成，则不符合程序制度建立的初衷。因此，准必要共同诉讼的制度主张是，在民事诉讼这个具有公共生活性质的领域中，摆脱仅仅谋求原告便利的狭隘立场，而是把被告的利益和法院所代表的公共利益都纳入视野，站在更高层次进行利益平衡。在司法政策上，旗帜鲜明地鼓励和推动原告提起对牵连纠纷采用共同诉讼的策略。(二)标的牵连型诉讼有统一裁判的必要统一裁判的必要可谓是区分必要共同诉讼和普通共同诉讼之重要标准。尽管学者把统一裁判区分为法律上的合一确定与逻辑上的合一确定，但两者的区分并不清晰。法律上的合一确定以诉讼标的合一确定为基础，而后者又以既判力扩张说为基础。这种学说偏重于诉讼
12、法的观点，但是诉讼毕竟是实体法与诉讼法共同作用的场，如果仅以诉讼标的之多寡来判断合一确定的必要，难免忽视实体法上的价值追求。这在我国特别注重实体公正的语境下显然让人难以接受。因此，把这一中间领域的诉讼样态朝着合一确定的方向引领，的确是一个值得关注并富有魅力的方向。(三)共同诉讼传统分类方法的检讨根据大陆法系各国通行的规则，普通共同诉讼人之行为各自独立，必要共同诉讼人有利于其他共同诉讼人的行为效力扩张，产生利益代理的效果。然而，因法律关系之多元化，某项诉讼在法律上有适用或准用利益代理原则之必要，但无法归入上述任何一类之共同诉讼者，事所恒有，勉强区分，常有窒碍难行之处，造成裁判矛盾，与法律承认共同
13、诉讼之本旨背道而驰，而使诉讼程序运作困难。例如：主参加诉讼准用利益代理原则，但共同被告的责任未必合一确定;2在以执行申请人为被告的执行异议之诉中，可以将债务人也列为被告。根据通说，该诉讼中，异议人对执行申请人之诉的诉讼标的是排除强制执行的异议权，而对债务人之诉则是有关执行标的物的确认之诉或者给付之诉，故执行异议之诉并非必要共同诉讼，但因两诉讼标的牵连，故两者在论理上亦有合一确定之必要。诉讼标的牵连的共同诉讼中，尽管共同诉讼人就非个人关系所提出之抗辩有利于其他共同诉讼人的，并非法律上合一确定之必要，但显属论理上必须合一确定的范畴。这样看来，“必要共同诉讼利益代理原则”的一一对应关系并不能成立，如
14、果要在共同诉讼与利益代理原则之间建立对应关系，那么重构共同诉讼的传统框架，承认特殊形态(或变体)的共同诉讼并有限制地适用利益代理原则，可谓务实之举。四、准必要共同诉讼的制度设计如前所述，在诉讼标的牵连型诉讼中存在判决效扩张的必要，但因其客观范围超出了诉讼标的的范围，故并不是既判力的扩张。笔者认为，这种扩张应该是争点效的扩张。争点效原本是英美法理论，经新堂幸司教授改造后，也为部分大陆法系国家和地区所接受，这种诞生于日耳曼法系的判决效“既可以保持既判力客观范围原则，又能够避免重复诉讼和矛盾裁判”，在某种程度上弥补了大陆法系既判力理论的不足，值得重视。如同类似必要共同诉讼以既判力扩张为基础一样，准必
15、要共同诉讼可以说是以争点效扩张为基础，故其制度设计须着重考虑其与争点效、参加效之间的关系。(一)争点效片面扩张1.主从双向扩张还是“主从”单向扩张。我们知道，争点效并不以判决主文中的判断为限，只要当事人在具体诉讼中对相关事实认定和法律适用产生争点，法院也对此作出了严肃的判断，那么这一判断就产生争点效。如果把争点效理论适用于“主从”债务关系，我们很快会发现其广阔的适用空间。“主从”债务诉讼之所以相牵连，是因为两个诉讼都必须对“主债务是否成立”的问题作出判断。如果在主债务诉讼中，这个问题形成争点，那么把该争点效扩张至从债务诉讼的过程基本上类似于既判力片面扩张。反之，如果首先进行从债务诉讼，也并不妨
16、碍当事人在该诉讼中就“主债务是否成立”形成争点，法院对此作出判断之后，该争点效同样可以适用于此后的主债务诉讼。因此，争点效扩张可以不受实体法上主从债务关系的影响，抛弃既判力单向扩张的思维，向争点效双向扩张发展，这在促进诉讼经济、诉讼效率和裁判统一等方面都是一种进步。2.损益双向扩张还是利益第三人扩张。尽管无论在英美法系还是大陆法系，围绕争点效扩张的争议不断，但是禁止争点效的损益双向扩张是理论界和实务界的共识。无论是争点效攻击型扩张还是防御型扩张，受到争点效不利益的始终是前后两诉的共同当事人。原因很简单，后诉中的另一方当事人不是前诉当事人，故出于程序保障的要求，他不可能受到前诉判决效的不利约束，如果争点效对他有扩张效果的话，只能是有利扩张。相反，共同当事人本身也是前诉当事人，如果其在前诉中已经被赋予了充足和公平的攻击防御机会，那么让他接受争点
