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1、试论推定规则适用中的证明责任和证明标准 何家弘推定是由法律规定并由司法人员作出的具有推断性质的事实认定由于“推定”一般都是以法律规定为依据的所以在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用推定规则的表现形式可以是立法机关制定并颁布的法律也可以是司法机关依法制定的证据规则或者作出的司法解释和具有约束力的判例在本文中笔者将主要从证明责任和证明标准两个方面来探讨推定规则的适用问题由于笔者对刑事诉讼中的证明问题比较熟悉所以本文的讨论也以刑事诉讼为主 一、推定规则适用与证明责任的配置 （一）推定规则适用中证明责任问题的缘起 虽然推定是法官认定案件事实的一种方法但是在诉讼活动
2、中适用推定规则的直接作用是免除了一方当事人的证明责任并添加了另一方当事人的证明责任例如最高人民法院于年颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第4条第（三）款规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”这是关于环境污染损害原因或因果关系的司法推定规则 众所周知民事诉讼中证明责任分配的一般原则是“谁主张谁举证”在环境污染引起的民事损害赔偿诉讼中原告人即受害人本应承担所有要件事实的证明责任包括污染行为与损害结果之间的因果关系但是在环境污染事件中损害结果往往是较长时期内多种因素复合造成的其中的因果关系十分复杂而且还涉及专业知识因此一般的受
3、害人往往无力证明为了更好地保护环境污染受害人的权益并进而加强对环境的保护很多国家的法律都对“谁主张谁举证”原则进行了修正要求被告方即加害人承担其污染行为与损害结果之间不存在因果关系的证明责任我国最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定中的上述推定规则就是一例按照这一规则原告人不再承担证明污染行为与损害结果之间存在因果关系的责任同时被告人则要承担证明污染行为与损害结果之间不存在因果关系的责任如果被告人不进行举证或者举出的证据不足以说服法官接受其主张法官就应该推定该污染行为是造成该损害结果的原因并判决被告承担赔偿责任 在环境污染引起的损害赔偿诉讼和其他类似的诉讼中适用推定规则可以更加公平合理地
4、在诉讼当事人之间分配证明责任一方面在此类诉讼中原告方很难完成因果关系等要件事实的证明任务适用推定规则可以避免其因客观条件造成举证不能而招致不公平的败诉结果另一方面在此类案件中被告方往往掌握着证明相关事实的信息和能力适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动或者迫使其提供能够证明案件情况的信息从而有利于法官正确认定案件事实公平合理地作出判决由此可见推定规则具有根据特殊情况在诉讼当事人之间重新配置证明责任的功能明确这一点之后我们就要回答潜藏于上述文字后面且纠缠于相关概念之中的两个问题细心的读者可能已经意识到它们的存在并且从笔者选用语词的刻意小心推断出它们的众说纷纭这两个问题是：第一这种重新配置的
5、对象是证明责任还是举证责任；第二这种重新配置是证明责任的转移还是证明责任的倒置下面笔者将分别就这两个问题展开讨论由于这两个问题是相互交叉的所以笔者在讨论第一个问题的时候姑且使用“转移”的概念 （二）证明责任抑或举证责任 目前我国法学界对证明责任和举证责任这两个概念的认识并小统一有人认为这两个概念可以完全等同；有人认为这两个概念必须严格区分；有人主张统一使用证明责任的概念；有人主张一律使用举证责任的概念；有人认为证明责任包括举证责任有人认为举证责任包括证明责任总之是众说纷纭莫衷一是但是就语词使用习惯而言学者似乎比较偏爱“证明责任”的概念；而司法实务人员似乎更喜欢“举证责任”的概念包括立法人员在我
6、国现行的三大诉讼法律中刑事诉讼法和民事诉讼法对此都没有明确的规定只是后者的第64条提到“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”行政诉讼法明确使用了“举证责任”的概念该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”另外以最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定为代表的司法解释则在涉及相关问题时比较普遍地使用了“举证责任”的概念 笔者认为举证责任和证明责任是两个密切相关又略有区别的概念从字面上看一个是举证一个是证明含义自然有所差异举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明那么严格地说来举证责任只是举出证据的责
7、任证明责任则是运用证据证明案件事实的责任二者的侧重显然有所不同但是如果进一步分析其实质内涵我们就会发现二者其实相去不远因为举证的目的也是要用证据证明案件事实而证明也就包含了举出证据的意思离开证明案件事实的目的举证便成了毫无意义的行为；没有举出证据的行为证明也就成了一句空话由此可见证明离不开举证举证也离不开证明证明必须以举出证据作为基础；而举证的目的也就是为了证明案件事实再者语言是约定俗成的司法实务人员在长期使用举证责任这个概念的时候已经赋予它等同于证明责任的含义换言之人们讲的举证责任并非仅指举出证据的行为也包括了证明案件事实的含义 综上所述证明责任和举证责任是两个基本相同的概念在不同的语言环境
8、下人们可以按照习惯选用证明责任或举证责任的语词只要其概念的内涵和外延具有一致性具体来说证明责任或举证责任都是指诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任都应该包括以下三层含义：（1）行为责任即诉讼当事人就其事实主张向法庭作出提供证据之行为的责任；（2）说服责任即诉讼当事人使用符合法律要求的证据说服事实裁判者相信其事实主张的责任；（3）后果责任即诉讼当事人在不能提供证据或者不能说服事实裁判者而且案件事实处于不明确状态时承担不利诉讼后果的责任 我国证据法学界的很多学者都持类似的观点例如卞建林教授认为： 证明责任是提供证据责任与说服责任的统一所谓提供证据的责任是指双方当事人在诉讼过程
9、中应当根据诉讼进行的状态就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明也有学者称这一责任为利用证据推进的责任或形式上的举证责任所谓说服责任是指负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证使法官形成对案件事实的确信的责任由此可见仅仅提出证据并不等于履行了证明责任还必须尽可能地说服裁判者相信其所主张的事实存在或不存在1 看到这里有的读者可能会对笔者上文提出的问题产生疑问：既然证明责任和举证责任是两个相同的概念那还有什么必要讨论适用推定规则时转移的究竟是证明责任还是举证责任呢这个疑问的产生是不无道理的但是上述问题的提出也是不无道理的因为在我国有许多学者认为证明责任发生转移时只转移部
10、分责任而且有些学者就把这转移的部分称为“举证责任”卞建林教授说道：“笔者认为在证明责任转移的情况下只是提出证据责任的转移而不包括说服责任的转移或者说转移的只是主观的或者行为意义上的证明责任客观证明责任或日结果意义上的证明责任始终固定于控诉方”2龙宗智教授则指出：“人们普遍认为刑事证明责任中举证责任可以转移而说服责任始终在控方对此笔者不敢苟同被告人有效履行举证责任也是同时在履行说服司法机关认定自己无罪的责任法律规定的说明要求可以被认为既包含举证责任又包含说服责任”3笔者赞同龙教授的观点但是也很欣赏卞教授的用词谨慎在上述引文中我们可以看到卞教授小心翼翼地使用了“提出证据责任”的说法看来就是要避免卷
11、入“举证责任”的概念之争但是他关于“证明责任转移”的论述似乎与其前面“证明责任是提供证据责任与说服责任的统一”的观点有自相矛盾之嫌龙教授直接使用了“举证责任”的概念并且与“说服责任”的概念相并列诚然这并不是龙教授的首创许多学者都在这个含义上使用“举证责任”的概念但是这与笔者前文谈到的司法实务人员包括立法人员习惯使用的“举证责任”的概念却有明显的区别前文谈到的“举证责任”是包括说服责任的但是龙文所说的“举证责任”却是与说服责任并列的为了区别我们只好把前者称为“广义的举证责任”把后者称为“狭义的举证责任”至此我们就看清了上述问题之分歧所在即推定规则所转移的是全部证明责任还是部分证明责任即“狭义的举
12、证责任”而在这个问题的背后还隐含着另外一个更深层次的问题：证明责任的三层含义是可以分割开来独立存在的 笔者在上文指出无论使用证明责任还是举证责任的概念它都应该包括行为责任、说服责任和后果责任在此笔者要进一步明确指出：这三层含义上的责任是不可分割的这就是说在诉讼过程中任何一方当事人所承担的证明责任无论是按照一般分配原则所承担的还是经过转移或倒置所承担的都同时包括这三层含义上的责任诚然在有些情况下我们会感觉一方当事人所承担的证明责任应该是比较轻微的但是再轻微的证明责任也应该是包括上述三层含义的完整的责任假如我们说一方当事人所承担的只是行为责任不包括说服责任和后果责任那就等于允许其随便举出一个证据不
13、管真假也不论有多么微弱的证明力法官都得宣告其完成了证明任务并且将证明责任再转给另一方于是诉讼双方的举证就会成为随意抛出证据的交替行为证明责任的分配也就失去了应有的意义我认为行为责任与说服责任和结果责任是不可分割的即使只举出一个证据当事人也要承担这个证据的说服责任即说服法官相信这个证据是可靠的是能够在一定程度上证明待证事实的；而且要在法官未被说服的情况下承担不利后果的责任4至于有些当事人承担的证明责任比较轻微这并不等于说明他只承担行为责任而恰恰说明其承担的说服责任较轻其实当我们回答这个问题的时候论述的重心已经从证明责任转向了证明标准对此笔者在后面还将专门讨论 主张证明责任可以部分转移的学者可能会把英美证据法学中关于推定和证明责任的有关理论作为论据实际上我国学者的“只转移举证责任”的观点大概就是受到了英美学者的影响其中有两位美国学者颇值一提因为他们的名字获得了代表一类推定的“冠名权”第一位学者名叫詹姆斯塞耶（JamesThayer）他于1898年提出了只转移举证责任但是不转移证明责任的推定及相关理论后人便把这类推定称为“塞耶推定”（Thayerpresumption）第二位学者名叫埃德蒙德摩根（EdmundMorgan）他于1933年提出了不仅转移举证责任而且转移证明责任的推定及相关理论后人则把这类推定称为“摩根推定”（Morganpre 1
