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1、法律方法的异化及其危害论文 内容提要：司法过程中的法律方法是在司法实践基础上所作的理论总结而不是单纯地依据法学理论进行的逻辑归纳笔者对目前法学理论界持有的法律方法必然具有正当属性的观点表示质疑提出司法实践中法律方法的异化问题并剖析其异化的基本形态及危害同时从社会信息经济学的视角论证法律方法的异化现象与司法资源交易行为的辩证关系指出二者的相互依存、相互转化、相互促进必然会导致司法资源的市场化配置和运作形成司法方法的制度性* 关键词：法律方法法律方法的异化司法资源的交易司法资源的市场化配置 1、何谓法律方法的异化 1、1法律方法异化的具体含义 法律方法是指站在维护法治的立场上根据法律分析事实、解决
2、纠纷的方法它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法 根据上述定义我们是否可以提出这样的质疑：不是“站在维护法治的立场上”根据法律分析事实、解决纠纷的方法在此有两点需要说明：一是在提出这个疑问时我们已默认法治具有明确、统一、现实的标准以建立一个明确的论域和平等的对话平台；二是不论如何表述法律方法的定义我们都可以对适用法律方法的目的本身提出质疑 这个质疑的提出在理论上是成立的我们知道体系内的目的与方法是可以相互脱节甚至分离的在法律体系内同样如此首先是法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性模式化的方法跟不上变化着的主观目的使目的与方法相脱节、分离使得方法
3、所具有的积极作用受到减损甚至消失从而破坏、对抗目的的实现其次适用法律的主体对法律方法的工具性运用使得方法所具有的可操作性带有主观性非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值甚至产生消极性价值第三法律方法只能限制、约束但不能禁止、消除非正当性的目的法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性同时非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在第四法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件因此从理论上讲不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的同样可以根据法律运用法律方法分析事实、解决纠纷 这个质疑的提出在司法实践中更是成立的法学理论界、司法实践界对此没有足够的
4、认识和研究本文尝试填补这一空缺着重分析、探讨之 在此我们将这种不是“站在维护法治的立场上”而根据法律分析事实、解决纠纷的方法称之为法律方法的异化它是指在司法实践活动中司法主体基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的运用法律方法规避法律、利用法律漏洞或因错用、误用、借用法律方法改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象 根据我国当前的司法体制司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度本文探讨的法律方法的异化问题主要存在于动态的司法活动过程中可以更确切地称之为司法方法的异化 1、2法律方法异化与司法资源市场化配置 法律方法的异
5、化有其自身的规律性依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程从理论上可划分为以下层次：司法资源交易行为法律方法的异化司法的方法性*司法资源市场化配置这种层次性涵盖了以下内容:司法资源的交易行为为法律方法的异化提供动力和条件其在量上的累积演变为规模化的法律方法异化；法律方法的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式其规模化所导致的司法方法性*又侵蚀着正常的司法机体诱使具有异化因素和性质的司法管理制度出现从而使法律方法异化得到制度上的支持和保障；法律方法的异化与司法资源交易行为之间相互依存、相互促进的辩证关系促进着司法资源的市场化配置和运作形成司法方法的制度性* 司法资源交易行为是指司法
6、资源交易双方基于对合法权益或非法利益的追求卖方（司法主体）为获取各种权益出卖司法资源买方（当事人）为寻求法律救济或逃避法律惩罚买入司法资源所进行的各种形式的交易活动其实质是司法资源商品化成为司法主体手中的交易标的司法资源交易行为的规模化形成司法资源交易市场这种交易市场的非法性一旦得到具有市场化因素和性质的司法管理制度的支持和保障司法资源配置的公平效率兼顾性原则将逐渐被单纯的市场经济效益性原则所取代从而形成司法资源的市场化配置这种市场化配置的实质是指司法主体在司法实践过程中受各种权益需求的诱惑和驱动为追求和实现经济上的最大利益化用经济效益性取代在司法领域内处于至尊地位的法律公正性使得法律丧失其特
7、有的公正属性和主体资格沦为司法资源交易市场的客体正如资本主义市场经济下极易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆 1、3司法资源市场化配置的特点 司法资源市场化配置的特点：其一司法资源交易市场永远是卖方市场卖主的身份、地位不可更改市场产生之初就具有垄断性司法资源交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力在享有国家一定报酬的同时又通过司法资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润”这种“利润”与其他任何市场中的利润都不同因为它是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的其二司法资源交易者对法律所持有的公平正义信念
8、在司法资源交易行为中转化、败坏成为精神商品法律信念逐渐丧失而成为精神商品较为抽象大的方面指社会的整体法律观念被商品化小的方面指司法资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度具体地讲司法商人每进行一次司法资源交易都是一次出卖法律良知的冒险冒险的收获就是法律良知的价格可以想象有这样一个市场里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易其可怕程度就可想而知了其三在进行司法资源交易过程中交易各方共同遵守着一些心照不宣的内部规则这些规则始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中实际承担着分配*权力和利益的重任其实质是交易各方相互默认对方的非法利益以牺牲国家和他人利益为代价谋取自身利益一般说来根据被损害利益的形态可
9、分为有形利益和无形利益有形利益是指案件当事人因司法资源交易行为而受损或丧失的应得利益它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正它是长期的、无形的、观念上的利益是国家和公众的利益在所有的司法资源交易活动中作为既得利益者或预得利益者的交易方为了提高交易的安全系数和成功率一般都最大限度地牺牲无形利益而尽量缩小对有形利益的侵害 2、法律方法异化的基本形态 2、1法律方法异化的案例模式 法律方法的异化一般存在于案件的具体审理过程中现选用以下具有一般性的案件剖析其存在的基本模式 某一买卖欠款纠纷案件中有债权人甲及其利益代理人债务人乙及其利益代理人
10、案件基本标的额为2万元（其中含利润2000元）相关的预得利益数额为4000元案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元该案诉至法院后债权人甲诉讼请求的最高取得利益数额为20000+4000+2000=26000元最低取得利益数额为200002000=18000元当该案件由法官A处理时在案件事实基本清楚的情况下存在以下裁判结果： （1）接受甲的交易条件满足其诉讼请求确定乙偿还数额为26000元简称正常处理 （2）在不违背法律、法规具体规定的情况下接受乙的交易条件满足其不合理答辩请求确定乙偿还数额为18000元简称不尽合法处理 （3）在法律、法规允许的调整范围内考虑到甲、乙双方提出
11、的交易条件确定乙偿还数额为22000元左右简称折衷处理 从上述案例可以看到一个案件在法律法规允许的范围之内可以有三种不同的裁判结果存在确定何种裁判结果并不是由法律方法自身所决定而是由法官的裁判目的所决定法律方法仅是置于法官裁判目的之下可供选择的操作手段一旦案件裁判结果成为法官与当事人的交易筹码对案件的裁判在本质上将还原为在各种可能性之间的选择那么法官的裁判目的便会把法律方法变为其谋取私利的工具或手段最终导致法律方法的异化正如美国法学家史蒂文.J.伯顿所讲：“当法官基于法律理由而判决时他们就是在法律之内进行判决的然而在法律之内进行判决并不能充分取得合法性”由此可见一方面案件裁判结果的可选择性是法
12、律方法异化的一个基本前提案件的三种裁判结果来源于三种不同趋向的法律方法通过三种法律方法可以完成三种不同的交易目的；另一方面正是法律方法的可选择性和可操作性使得法律方法成为交易目的得以实现的杠杆或纽带使得不以维护法治为目的的裁判结果得以成为交易筹码 2、2法律方法异化的具体表现形式 一、法律思维的异化 法律方法的核心是法律思维法律思维一般是指司法主体在司法实践过程中以维护法治为目的根据法律的品性而形成的解决法律问题的一种合法性思维定势我们知道法律思维的实质是其思维形式的规范性（合法性）而这种规范性的根据或标准即是法律本身但事实上思维的主观性是不可能总是与法律的规范性相一致相统一的思维本身存在着实质与形式不一致的情况也就是说上述定义的必要前提法律思维就是以维护法治为目的合法性思维很明显是一种理论上的理想主义而不是对现实法律思维的反映现实司法中司法主体的思维总是与法律的规范性相脱节、分离甚至对立而这种状态大多数并不是以明显的违法性思维定势为表现形式的总是界于或游离于合法与违法之间
