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1、第五章 建设工程发包、承包与招投标法规,2,4,第一节 建设工程发包与承包概述,第二节 建设工程招标,第三节 建设工程投标,第四节 开标、评标与中标,第五节 建设工程招标投标的 管理机构及职责,返回,第六节 违反招标投标法的法律责任,第一节 建设工程发包与承包概述,发包、承包是指一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的行为。其中，把某项工作交给他人完成并有义务接受工作成果，支付工作报酬，是发包；承揽他人交付某项工作，并完成某项工作，是承包。发包与承包构成发包、承包经济活动的不可分割的两个方面、两种行为。 建设工程发包、承包，是指经济活动中，作为交易一方的建
2、设单位，将需要完成的建筑工程勘察、设计、施工等工作全部或者其中一部分工作交给交易的另一方勘察、设计、施工单位去完成，并按照双方约定支付报酬的行为。其中，建设单位是以建筑工程所有者的身份委托他人完成勘察、设计、施工、安装等工作并支付报酬的公民、法人或其他组织，是发包人，又称甲方；以建筑工程勘察、设计、施工、安装者的身份向建设单位承包，有义务完成发包人交给的建筑工程勘察、设计、施工、安装等工作，并有权获得报酬的企业是承包人，又称乙方。,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,建设工程发包、承包制度，是建筑业适应市场经济的产物。建设工程勘察、设计、施工、安装单位要通过参加市场竞争来承揽建设工程
3、项目。这样，可以激发企业活力，改变计划经济体制下建筑活动僵化的体制，有利于建筑业健康发展，有利于建筑市场的活跃和繁荣。 一、建设工程发包与承包的原则 建设工程发包、承包活动是一项特殊的商品交易活动，同时又是一项重要的法律活动，建设工程发包与承包应遵循以下原则： 承、发包双方依法订立书面合同和全面履行合同义务的原则 这是国际通行的原则。为便于明确各自的权利与义务，减少纷争，建筑法和合同法都明确规定，建筑工程承包合同应当采用书面形式。包括建筑工程合同的订立、合同条款的变更，均应采用书面形式。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建筑工程应当采用国家发布的建设工程示范合同文本。,上一页,下一页,
4、返回,第一节 建设工程发包与承包概述,订立建筑工程合同应当以发包单位发出的招标文件和中标通知书规定的承包范围、工期、质量和价款等实质性内容为依据；非招标工程应当以当事人双方协商达成的一致意见为依据。承、发包双方应根据建筑工程承包合同约定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，全面、准确地履行合同义务。一旦发生不按照合同约定履行义务的情况，违约方将依法承担违约责任。 建设工程发包、承包实行以招标、投标为主，直接发包为辅的原则 工程发包可以分为招标发包与直接发包两种形式。招标发包是一种科学、先进的发包方式，也是国际通用的形式。建筑法规定，建筑工程依法实行招标发包，对不适用于招标发包的可以直接发包。中
5、华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法）已于年月日起开始实施。因此，对于符合该法要求招标范围的建筑工程，必须依照招标投标法实行招标发包。,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,招标、投标活动，应该遵循公开、公正、公平的原则，择优选择承包单位。 禁止承、发包双方采取不正当竞争手段的原则 工程发包单位及其工作人员在建筑工程发包过程中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。工程承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其他工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述, 建设工程确定合同价款的原则 建设工程合同价款应当
6、按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程，应当按照国家发布的计价规则和标准编制招标文件，进行评标定标，确定工程承包合同价款。 年月日中华人民共和国原建设部发布了建筑工程施工发包与承包计价管理办法。根据该办法，工程发承包计价包括编制施工预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动，还对以上工程承发包计价的原则以及具体方法作出了详细规定。,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,二、建设工程发包与承包的特征 建设工程发包、承包同计划经济时期建筑工程生产管理及其他相关发包、承包活动相比，主要有以下特征： （一）发包、
7、承包主体的合法性 建设工程发包人或总承包单位将建筑工程发包或分包时，要具有发包资格，符合法律规定的发包条件： （）发包主体为独立承担民事责任的法人实体或其他经济组织； （）按照国家有关规定已经履行工程项目审批手续； （）工程建设资金来源已经落实； （）发包方有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员；,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,（）实行招标的，发包方应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。 不具备第（）、第（）项条件的必须委托具有相应资格的建设管理咨询单位等代理。承包人必须是依法取得资质证书，具备法人资格的勘察、设计、施工等单位，并且在其资质等级许可的业
8、务范围内承揽工程 （二）发包、承包活动内容的特定性 建设工程发包、承包的内容包括建设项目可行性研究的承发包、工程勘察设计的承发包、建筑材料及设备采购的承发包、工程施工的承发包、工程劳务的承发包、工程项目监理的承发包等。但在实践中，建筑工程承发包的内容较多的是建筑工程勘察设计、施工的承发包。,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,（三）发包、承包行政监控的严格性 建设工程质量安全关系到国家利益、社会利益和广大人民群众的生命财产安全。因此对建筑工程发包和承包的管理、监督和控制，必须严格执法，保障建筑工程发包、承包依法进行；实行工程报建制度，招标、投标制度，建筑工程承包合同制度及其他
9、监督管理措施，以确保建筑工程质量，维护良好的建筑市场秩序。 三、建设工程的发包方式 建设工程的发包方式主要有招标发包和直接发包两种。建筑法第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适用于招标发包的可以直接发包。”,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,建设工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位；建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 四、建设工程发包的行为规范 建设工程发包单位必须依照法律、法规规定的发包
10、要求发包建筑工程。 发包单位应当将建筑工程发包给合格的承包人 建筑法规定：“实行招标发包的建筑工程，发包人应当将建筑工程发包给依法中标的承包人；实行直接发包的建筑工程，发包人应将建筑工程发包给具有相应资质的承包人。”,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,为保证建筑工程质量和安全，承包单位必须具备资质证书，所建工程的要求和承包单位的资质证书级别必须一致。 发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项 拖欠工程款，是目前建筑市场普遍存在的问题，它不仅严重地影响了企业的生产经营，制约了企业的发展，而且也影响了工程建设的顺利进行，制约了投资效益的提高。建筑法对此作出规定，不仅规范了发
11、包单位拖欠工程款的行为，同时也为施工企业追回拖欠工程款提供了法律依据。,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述, 发包单位及其工作人员不得在发包过程中收受贿赂、回扣或者索取其他好处 建筑法规定：“发包人应当公平、公正地进行工程发包，不得利用工程发包机会接受承包人提供的贿赂、回扣或者向承包人索取其他好处。” 收受贿赂、回扣或者索取其他好处均属于违法行为。这些违法行为的存在，对于建筑市场的建立极为不利，特别是不利于保证建筑工程的质量与安全，不利于保护国家利益。因此，对此类行为应予以禁止。,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,发包单位应当依照法律、法规规定的程序和方式
12、进行公开招标并接受有关行政主管部门的监督 为了确保发包活动符合法律规定， 不危害社会公共利益和国家利益，建筑法第二十一条规定：“建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法律程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行，并接受有关行政主管部门的监督。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。”,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述, 发包人不得将建筑工程肢解发包 肢解发包是指发包人将
13、应当由一个承包人完成的建筑工程肢解成若干部分分别发包给几个承包人。这种行为可导致建筑工程管理上的混乱，不能保证建筑工程的质量与安全，容易造成建筑工期的延长，增加建设成本。因此，建筑法第二十四条规定：“禁止发包人将建筑工程肢解发包。” 禁止肢解发包并不等于禁止分包。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。 发包人不得向承包人指定购入用于建筑工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,建筑材料、建筑构配件和设备的采购问题应当是合同的一项内容，在合同中应当作出明确的规定。建筑材料、建筑构配件和设备的采购可以由发包单位采
14、购，也可以由承包单位采购。但是，合同一经确定就必须依照合同的约定进行。需要注意的是，建筑材料、建筑构配件和设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任，择优选购，加强检查验收，切实保证材料、设备的质量。发包单位需要自己订货采购的，要在合同中明确其责任和要求。对可能影响工程质量和使用功能的劣质材料、建筑构配件和设备，承包单位有权拒绝使用。如果发包人与承包人在建设工程合同中明确约定由承包人包工包料，那么，承包人按照合同的要求有权自行安排和购买建筑材料、建筑构配件和设备，自由选择生产厂家或者供应商家，发包人无权为承包人进行指定购买，否则就是违反合同约 定。建筑法对此也作出明确规定，即按照合同规定，建筑
15、材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商。,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,五、承包单位的资质管理 建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承包工程。” 所谓资质证书，是指承包建筑工程的单位承包建筑工程所必需的凭证。承包建筑工程的单位，包括建筑施工企业、监理单位、勘察设计单位。因其单位性质和技术、设备不同，其资质等级也不完全一样。级别不同，所从事的业务范围也不完全相同。一般情况下，高资质等级的企业可以从事低资质等级企业的业务，但低资质
16、等级的企业不能从事高资质等级企业的业务。如果低资质等级单位从事高资质等级单位的业务，则会因其不具备从事高资质等级单位的业务条件，而给承揽的工作带来质量与安全问题。所以，承包建筑工程的单位应当“在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。若违反此项规定，则应当承担法律责任。,上一页,下一页,返回,第一节 建设工程发包与承包概述,建筑法第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”、“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这就要求建筑施工企业不能以借用其他建筑施工企业的资质或者以挂靠等形式以其他建筑施工企业的名义来承揽工程。另外，建筑施工企业也不得出借或出租自己的资质证书、营业执照，不得允许其他建筑施工企业挂靠在自己企业之下。这些规定都是强制性规定，建筑施工企业必须遵守，否则应承担法律责任
