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1、2018年法律硕士考试法理学笔记1. 法的本质特征（1） 法是统治阶级国家意志的体现。（第一层，统治阶级意志性）法是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现；法所体现的是统治阶级的整体利益、共同意志或根本意志，而非个别意志或个别意志的简单相加。（2） 法所体现的意志由一定的物质生活条件所决定的。（第二层，物质制约性）统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定。从根本上说，法决定于一定的阶级关系（经济基础）。（3） 法所体现的一直也受经济以为诸多因素的影响（第三层）经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。2. 法的基本特征（形式特征）（1
2、） 法是调整人们行为的规范，具有规范性。法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型，标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为，人们不得怎样行为，人们应当或必须怎样行为。（2） 法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性。法律由国家制定或认可意味着体现国家意志的法律具有统一性、权威性和普遍性。（3） 法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性。法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因为法律的内容主要表现为权利和义务。（4） 法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性。法律以国家强制力为后盾，
3、由国家强制力保证实施。法律程序是保证法律公正的重要手段。3. 法起源的一般规律（1） 由个别调整逐步发展为规范性调整。由个别到一般，由自发到自觉，是人类认识发展的一条基本规律。（2） 由习惯发展为习惯法再发展为制定法。（3） 由与道德规范、宗教规范混为一体发展到相对独立。法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果。4. 古代法（1）奴隶制法：严格保护奴隶主所有制（核心）；公开确认奴隶主贵族的等级特权；刑罚手段极其残酷；长期保留着原始社会的某些行为规范残余。（2）封建制法：地主阶级意志的体现，严格保护封建地主所有制；确认农民对封建地主的依附关系；维护专制王权。5. 资本主义法带有资本主义因素的
4、法的出现：海商法的兴起；罗马法的复兴；资本原始积累的法律出现。特征：（1） 维护以剥雇佣劳动为基础的资本主义私有制。维护资本主义私有制即资产阶级财产权是资本主义法律的核心。（2） 维护资产阶级专政和代议制政府。（3） 维护资产阶级自由、平等和人权。具有巨大的历史进步作用，但是不彻底的，受到阶级利益的局限。6. 法系概念：具有共性或共同历史传统的法律的总称。英美法系：以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系：以罗马法，特别是19世纪初法民典为基础而发展起来法律的总称。7. 英美法系vs大陆法系（1） 法律渊源不同：大陆法系国家正式的法源主要是制定法，判例不是正式意义
5、的法源；普通法系国家，制定法和判例都是正式的法源，判例法在整个法律体系中占有重要的地位。（2） 法律分类的不同：公法和私法；普通法和衡平法。（3） 法典编纂的不同：基本法律一般采用系统的法典形式；制定法往往是单行法规，不倾向于法典形式。（4） 诉讼程序和判决程式不同：以法官为重心，奉行职权主义；奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者角色。讯问制，抗辩制。（5） 哲学倾向的不同：理性主义；经验主义。8. 法的作用概念：又称法的功能，是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系产生的影响。分类：（1） 法的规范作用是指法作为行为规范，对人们的意志、行为发生的直接影响，对人的行为所起到的保障和
6、约束作用。（2） 法的社会作用是指法的社会、政治功能，即法作为社会关系的调整器，服务于一定的社会政治目的、目标，承担着一定的社会政治使命，形成、维护、实现一定的社会秩序。（3） 两种作用相辅相成，具有手段和目的的关系。9. 法的规范作用（1） 指引作用：法律规范对本人行为起到的导向和引导的作用。（确定性和不确定性指引）（2） 评价作用：法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。（用法的规范性，统一性，强制性，普遍性和综合性的标准来评判，核心是合法或不合法，违法还是不违法。）（3） 预测作用：人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。（因为法具有
7、规范性、确定性的特点。）（4） 教育作用：通过法的实施，使法对一般人的行为产生影响。（惩罚，警示、警戒；保护、赞许或奖励，表率、示范）（5） 强制作用：法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。（强制功能是法存在的最后屏障）10法的社会作用（1）维护阶级统治的功能：调整统治阶级与被统治阶级的关系；调整统治阶级与同盟者之间的关系；调整统治阶级内部的关系。（2）法律执行社会公共事务的关系：维护人类社会基本生活条件；维护生产和交换条件；促进教育、科学、文化的发展10. 法的作用的局限性（1） 法调整的是人的行为，法调整的范围不是无限的。（2） 法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的
8、具体性、复杂性等之间存在矛盾。（3） 法的制定和实施受人的因素的影响。（徒善不足以为政，徒法不足以自行）（4） 法的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响。11. 法在构建和谐社会中的地位（1） 河蟹基本特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。（2） 的构建必须借助于法律制度的推动与保障。法律是整个社会关系调节器的重心，在构建和谐社会的进程中居于支配地位，起着关键作用。12. 法在构建和谐社会中的作用（1） 就其本质而言，应当是一个法治社会，构建社会主义和谐社会的过程就是建设社会主义法治国家的过程。法治可以而且应该成为社会河蟹发展的保障和基石，社会主义的本质应
9、该就是一个法治社会。（2） 立法：有法可依是实行社会主义法制的前提。健全完备的法律体系。执法：建立服务型政府，严格依法行政，有助于贯彻以保证人权为核心的法治原则和精神，促进社会和谐发展。司法：公正、高效的司法是构建的有力保障。 守法：社会成员遵纪守法，政府严格依法办事，是构建和谐社会的内在要求。成员和政府法律意识的不断提高，是构建河蟹的必要条件。法律监督：通过对立法、执法、司法、守法等方面的作用来间接保障和促进构建河蟹的进程。13. 法律制定（立法）概念：具有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改、或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的
10、阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。（广义的立法：有关国家机关；狭义的立法：国家最高权力机关及其常设机关）特征：（1） 立法是国家的一项专门活动。（2） 立法的主体是特定的国家机关。（3） 立法是专门机关依照法定的程序进行的活动（4） 立法是特定国家机关运用专门技术的活动。（5） 立法是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动。（6） 立法的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统阶的意志上升为国家意志。14. 法律制定的原则（1） 合宪性与法制统一原则（2） 科学性原则:立法必须从实际出发，尊重客观规律；总结借鉴与科学预见相结合。（3） 民主性原则：立法必须从最大多数人的最根
11、本利益出发（内容的民主性）；立法过程和立法程序具有民主性（立法主体的组成+立法主体的活动民主，立法过程要公开）。15. 法律体系与法律部门（1） 法律体系：指一国的部门法体系。将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分为不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。（2） 法律部门：一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。（3） 法律部门的划分标准：法律调整的社会关系+法律调整的方法法律部门的划分原则：客观原则；合目的性原则；适当平衡原则；辩证发展原则；相对稳定原则（前瞻性）；主次原则。 6个原则16. 当代中国法律体系（1） 宪法及其相关法：法官法，检
12、察官法，立法法，授权法（2） 行政法：城市居委会组织法，村委会组织法，国家赔偿法，高等教育法，食品卫生法（3） 民商法：公司，破产，证券，期货，保险，票据，海商（4） 经济法：银行法，企业法，审计法，税法（5） 社会法：未成年人，劳动法，社保法，教师法，义务教育法，教育法，卫生法（6） 刑法（7） 程序法：刑诉法，民诉法，行诉法，律师法，仲裁法，公证法，调解法17. 法律规则（法律规范）概念：采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、义务以及相应的法律后果的行为规范。特征：一， 与法律的其他要素相比：具有微观指导性、可操作性强、确定性程度高、可预测性等特征。二， 与其他社会规范相比（1） 法
13、律规则是一种一般的行为规则。适用同一标准，对出于其效力范围内的主体行为进行指导和评价。（2） 法律规范规定了一定的行为模式。是一种命令式的必须遵守的行为规则（3） 法律规范是由国家制定或认可的行为规范。具有强烈的国家意志性，最基本特征。（4） 法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反时的法律责任和制裁措施。（5） 法律规范有明确、肯定的行为模式，有特殊的要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。18. 法律规则的结构法律规则的逻辑结构括假定（条件）、行为模式和法律后果三个要素。（1） 假定是法律规则中适用该规则的条件和情况的部分，即规定在什么时间、空间、对什么人以及在什么情况下
14、对人的行为有约束力的问题。（2） 行为模式试着法律规则中规定人们具体行为的方式的分，包括可为的模式，应该为的模式和不得为的模式。（3） 法律后果是指法律规则中对遵守或违反规则的行为予以肯定或否定的评价部分。19. 法律原则概念：可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。作用：（1） 为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则具有指导意义。（2） 法律原则又是可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。与法律规则的区别：（1） 内容上，法律规则明确具体，法律原则的要求比较笼统、模糊。（2） 适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行
15、为，法原具有宏观的指导性，范围比法律规则宽。（3） 使用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，而法原则不然，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。（4） 作用上，法律规则具有比法原强度大的显示性特征，形成法律制度中坚硬的部分。法原是法规的本源和基础，可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法规的不足与局限，甚至可以直接作为法官断案的法律依据。20. 法律概念概念：对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴（明确性，规范性，统一性）作用：（1） 表达功能：法律概念及概念间的连接使法律得以表达。（2） 认识功能：使人们得以认识和理解法律。（3） 改进法律、提高法律科学化程度的功能：丰富的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具、独立的职业。21. 法律渊源（1） 法的实质意义上的渊源：根源，发源，法产生的一定生产方式下的物质生活条件。（2） 法的形式意义上的渊源：法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源。分类：直接渊源（正式，法定渊源
