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1、建设工程合同一方违约的，另一方负有积极减损的义务，否则就扩大的损失不得主张赔偿a 与 h 建设工程施工合同纠纷上诉案（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心；电话：186-0190-0636， 邮箱：）。一、案件要旨本案要旨为，建设工程合同签订后施工过程中，由于发包方
2、的原因导致工程停工，致使承包方短期内无法继续施工的，发包方应当就其违约行为给承包方造成的合理损失予以赔偿；但承包方也负有积极减小损失的义务，若承包方消极懈怠致使损失扩大，则就扩大的损失，不得主张赔偿；比如，停工后，承包方应当积极采取转移现场机械设备、遣散员 工等合理措施防止损失扩大。2004 年 2 月，a 、h 签订建筑工程施工合同书 ，双方约定：h 将位于上海市奉贤区金汇镇工业园区内的上海海象食品配料有限公司厂区工程发包给 a 施工，合同 签订后，a 立即进场，并于 2004 年 5 月22 日正式开始施工。在施工期间形成的多份工程例会纪要中，a 一直向 h 提出，应尽快解决动迁问题。 2
3、004 年 12 月 10 日、2005 年 1 月7 日，a 分别发出报告称：由于车间一、仓库一、总体道路因动迁未完成而无法开工，工地已基本停工，请尽快安排，避免损失更大。2005年 1 月 10 日，h 通知 a：对车间一、仓库一暂时 不做，何时施工另行通知，望 a 安排协调好具体工作。 2006 年 5 月 31 日，a 向 h 发出信函：希望对车间一、仓库一尽早安排开工，a 的公司人 员、设备、材料还在厂区，h 协调好人员、 设备、材料的 进出。2008 年 5 月，a 向 h 就变更设计的车间一、仓库一重新发出了工程报价书。同年 6 月 5 日，a 致函给 h，其称：由于 h 未及时
4、动迁，造成 a 的施工一直 处于半停工状态，直接经济损失近百万元，但 a 还是将除车间一、 仓库一的其余工程予以了竣工；将车间一、仓库一已具备施工条件相关的建筑材料、施工机械设备、人员也早已准备好，虽工程已变更设计，但 a 还是愿意继续施工，并已提交预算书，请尽快安排复工，如不安排，a 将追究 h 的违约责任和经济赔偿责任，并保留赔偿之前的停工损失的权利。本案的争议焦点主要为，a 由于车间一、仓库一处于半停工状态而遭受的损失，h 是否 应当予以赔偿。一审法院审理认为，由于 h 没有做好动迁工作，致使车间一、仓库一工程处于停工状态，对此，h 负有过错，其应当就已造成 a 的合理损失进行赔偿。同时
5、，法院还认为， 当事人 违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。h 于 2005 年 1 月即已通知 a 暂停对车间一、 仓库一的施工，而已完成工程的竣工时间为 2005 年 10 月，在此 9 个月的合理期限内，a 应当就减少损失作出积极的准备，如将机械设备搬离现场以等待二次开工，但 a 却将机械设备留置现场近 4 年，造成了损失的扩大，故车间一、仓库一的自有机械设备损失属于扩大损失范围，法院对此损失金额难以支持。a 主张车间 一、仓库一的工人停工工资，由于 a 未采取遣散施工人员等积极方式以避免损失的扩大，同样属于损失扩大的范围
6、，且 a 也缺乏发放工人工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。对现场机械设备，a 可以转移另作他用，对现场余留的建筑材料，a 可以转移保存，派人看管也属于扩大的损失范围，且 a 也缺乏发放看守人员工资的相关证据，故法院 对此损失金额亦难以支持。 二审法院审理认为，对未完工工程的机械设备、人工工资损失，车间一、仓库 一因 h 的原因始终处于停工状态并最终未由 a 施工， h的行为构成违约，应承担相应的违约责任。然法律同时规定，当事人一方违约后， 对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，h 早在2005 年 1 月即通知 a 暂
7、停对车间一、仓库一的施工， a 理应及时对设备、人员进 行协调，以避免损失的进一步扩大。就目前 a 主张的损失，一则， 在 h 明确表示暂 不施工的情况下， a 将所有设备长期留置在现场、 长期发 放相应人工工资，属于扩大损失范围；二则，对于留置在现场的设备，a 未能举证证明是车间一、仓库一施工所需之 设备，对于人工工资，a 也未能举证实际发放了该部分工资；再则，就 h 将车间一、仓库一发包给他人致使双方合同解除的违约行为，法院已经判令 h 按照合同约定全额支付违约金，现 a 也未能提供证据证明其实际损失要高于违约金金额；综合上述理由，法院对 a 主张的该部分损失不予支持。二、案件来源上海市奉
8、贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第 561 号；上海市第一中级人民法院 (2010)沪一中民二( 民)终 字第 3778 号 三、基本案情2004 年 2 月， a、h 签订建筑工程施工合同书，双方约定：h 将位于上海市奉贤区金汇镇工业园区内的上海海象食品配料有限公司厂区工程发包给 a 施工，建筑面 积 8,500 平方米，采用包工、包定 额用料、包工期的方式进行承包施工；工程总造价暂定 800 万元（人民币，下同），按93 定额及相关收费标准决算，建筑材料按上海市定额站发布的中准价下浮 5调整，无指导价的材料，价格按 h 的签证；竣工后，进行决算，经 h 及有关单位的项目审计、审核认
9、定后，h 在 1 个月内向 a 支付工程 总造价的尾款，并存留 4作为保修保证金，在 1 年期满后的 2 周内结清；合同总工期为 235 天，开工日期为 2004 年 3月 20 日（以开工报告为准），竣工日期为 2004 年 11 月 10 日（以开工报告相应确定的日期起算）；h 负责做好“三通一平” 工作；中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5赔偿对方等内容。 合同签订后， a 立即进场，并于 2004 年 5 月 22 日正式开始施工。在施工期间形成的多份工程例会纪要中，a 一直向 h 提出， 应
10、尽快解决动迁问题。2004 年 6 月 28 日、8 月 27 日、9 月 1 日 a 分别向 h 发出 3 份报告，其称：由于动迁问题，已影响工程的施工，处于半停状态，已造成每天的工人停工补偿 4,000 元,希望予以解决。 2004 年 8 月底、 9 月初，在对 a 提供的预算书进行审计后，a、h 一致确认：工程预算总造价为 12,373,097 元。 2004 年 12 月 10 日、2005 年 1 月 7 日，a 分别发出报告称：由于车间一、仓库一、 总体道路因动迁未完成而无法开工，工地已基本停工，请尽快安排，避免损失更大。2005 年 1 月 10 日，h 通知 a：对车间一、仓
11、库一暂时不做，何时施工另行通知，望 a 安排 协调好具体工作。 2005 年 3 月 14 日、4 月 11 日，a 分别发出报告称：目前工地处于停工状态，该项目因动迁户的影响而使工期延长，车间一、仓库一至今未开工，造成 a 经济损失较大，请 h 按合同条款 赔偿，并书面答复。2005 年 6 月 10 日、7 月 12 日，a 又分别发出 报告称：请及时支付工程款，如工程款未到位，造成工期延误和停工损失，由 h 负责。2005 年4 月 10 日，h 向 a 发出开工通知：研发楼的装饰按照原土建图纸施工，办公楼待装修图纸重新设计完成后另行通知开工。 2005 年 10 月 25 日，除车间一
12、、仓库一，合同约定的其余工程经竣工验收合格。2006 年 5 月 31 日，a 向 h 发 出信函：希望对车间一、仓库一尽早安排开工，a 的公司人员、设备、材料还在厂区，h 协调好人员、设备、材料的 进出。 2008 年 1 月 24 日，a、h 达成上海海象食品配料有限公司厂区工程辅助项目工程结算协议，约定：双方经友好协商，确认辅助项目工程的结余款为 350,000 元，于 10 个工作日内支付。嗣后，h 支付了上述余款。 2008 年 5 月， a 向 h 就变更设计的车间一、仓库一重新发出了工程报价书。同年 6 月 5 日，a 致函给 h，其称：由于 h 未及时动迁，造成 a 的施工一直
13、 处于半停工状 态，直接经济损失近百万元，但 a 还是将除车间一、仓库一的其余工程予以了竣工；将车间一、仓库一已具备施工条件相关的建筑材料、施工机械设备、人员也早已准备好，虽工程已变更设计，但 a 还是愿意继续施工，并已提交 预算书（预算价4,284,744 元，为了便于有关预付款、进度款的计算和支付，最终结算仍需按实际工作量和合同规定的计价方式进行），请尽快安排复工，如不安排，a 将追究 h 的违约责任和经济赔偿责任，并保留 赔偿之前的停工损失的权利。同年 11 月 17 日，a 再次函称：工程自 2005 年 1月停工至今已造成 a 较 大损失，而 h 又准备对停工工程重新招投标，如 h
14、擅自解除合同，a 将追究 h 对停工损失、违约责任、经济损失的赔偿责任（包括预期利润的损失）。 由于 h 认为 a 的报价过高，遂由海象公司于 2008 年 12 月将车间一、仓库一发包给案外人上海华民建设发展有限公司承建，合同价为3,168,000 元。a 得知此事后，遂诉至法院，请 求判令：1、h 向 a 支付违约金 618,654.85 元；2、h 向 a 赔偿停工的经济损失（暂估为 1 元， 实际以评估为准）。 还查明，除 车间一、 仓库一工程外， a 于 2006 年 1 月 2 日已将完成的工程交付给 h；已完成工程的工程款也已全部结清。 原审审理中， a 提出对停工损失进行全面
15、评估，原 审法院通过上海市高级人民法院的指定，委托上海东方投资监理有限公司进行评估。评估单位于 2010 年 5 月、7 月分别作出司法鉴定报告及补充报告，结论为：人员工资补偿费 621,780 元、自有机械设备损失 185,706 元、材料损失 148,625 元，合计为 956,111 元。 四、法院审理原审认为，a 具有建筑施工企业资质，符合本案工程承包人身份，h 系海象公司设立的发起人，也符合本案工程的发包人身份，而 a、h签订的合同，又系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合同应为合法、有效。 h 辩称，a 在施工中有擅自分包行为，故合同应为无效，对此，法院
16、 认为 ，h 提供的系 a 将外墙粉刷工程分包给他人完成的证据，因该分包工程与工程的主体结构或者地基基础无涉，并不能因此引起法律所规定合同无效的后果，故法院对 h 的该辩称不予采信。h 还辩称，工程的项目负责人曾庆文系借用施工资质而挂靠 a 进行施工的，故合同也 应为 无效， 对此，法院认为，h 未提供相应的证据以证实曾庆文系挂靠 a 进行施工的事实，故法院对该辩称亦难以采信。 h 没有做好动迁工作，且对办公楼装修图纸进行了重新设计，致使 a 在施工 过程中有待工、停工 现象，故 h 存在 违约行为。但是，在已完成工程验收合格并交付后，a、h 于 2008 年 1 月对已完成工程的造价已实际结算完毕，该结算行为应视为与已完成工程的价款相关事项均已处理完毕，也应包含停工、待工等损失事宜，现 a 对已完成工程再主张实际损失，法院难以支持，即对评估报告中关于办公楼工程人员工资补偿 78,744 元、道路及管道工程人员工资补偿 238,223 元、自有机械设
