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1、国际商事合同的终止2011 年 11 月 28 日 20:24 东方法眼李绍章 202 人次浏览 评论 0 条字号:T |T核心提示：合同的终止，又叫合同的消灭（Discharge of Contract），它是英美法的概念。第四节 国际商事合同的终止在合同法原理上，合同的终止是指合同由于某种原因而不复存在。合同的终止，又叫合同的消灭（Discharge of Contract），它是英美法的概念。大陆法系各国则把合同的消灭包括在债的消灭的范畴之内，作为债的消灭的内容之一，各国在其民法典或债务法典中，也仅就债的消灭作出规定，而没有专就合同的消灭作出规定。而英美法在合同法与侵权行为法之上，没有“
2、债”这个总的概念，因此，英美法没有债的消灭的法例，而只有合同的消灭的法例。一、大陆法：债的消灭情形（一）概述大陆法各国对债的消灭的有关规定，基本上是大同小异的。大陆法各国除了认为合同的撤销、解除以及履行不可能等，均可作为债的消灭的原因之外，还在民法典或债务法典上对债的消灭的各种原因作了具体的规定。如根据法国民法典的规定，债有下列情形之一者即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3 ）自愿免除；（ 4）抵销；（5 ）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8 ）解除条件成就；（9 ）时效完成。德国民法典规定，债的消灭原因有以下四种：（1）清偿；（2）提存；（3 ）抵销；（ 4）免除。日本民法典把债的消
3、灭的原因规定为五项，前四项均与德国民法典的规定相同，第五项是混同。对此，德国民法典虽无明文规定，但实际上也承认混同是债的消灭的原因之一。将之归纳起来，就是大陆法关于国际商事合同终止的主要情形。（二）大陆法国际商事合同终止的主要情形1.清偿（Payment）所谓清偿就是向债权人履行债的内容。例如，在买卖合同中，卖方向买方交货，买方向卖方支付价金，这都叫清偿。各国法律都有一致认为，清偿是债的消灭的主要原因。当债权人接受债务人的清偿时，债的关系即告消灭。清偿涉及到以下几个问题：（1）清偿主体。清偿一般是指由债务人同债权人履行合同规定的义务，但西方国家法律原则上都允许债务人以外的第三者向债权人清偿债务
4、。如德国民法典第 267 条规定，“凡给付无须债务人亲自履行者，亦得由第三人履行”,但如果由于债的性质必须由债务人亲自履行者，则不能由第三者履行。观察：各国还有所谓代位权的制度（Subrogation），这是指对债务履行有利害关系的第三人，在为债务人向债权人清偿了债务之后，在法律上即取得了债权人的债权，他可以使自己处于债权人的地位，来行使其对债务人的求偿权。例如，在海上货物运输保险业务中，货物的托运人把货物向保险公司投保了海上货运保险，在海运途中，货物由于承运人的疏忽或过失而遭到损坏或灭失，在这种情况下，保险公司一般按保险单的规定先向托运人赔偿损失，与此同时，托运人的债权当然移转于保险公司，后
5、者可以取代托运人的地位，代位行使对承运人的追偿权。这种做法，在外贸运输业务中是常见的。（2）清偿标的。清偿的标的物一般应当是合同规定的标的物。例如，借钱还钱、借米还米，等等，但如果债权人同意，债务人也可以用规定的标的物以外的物品来清偿其债务。例如，欠钱可以还米，欠米也可以还钱。这在大陆上称为代物清偿。代物清偿也可以产生债的消灭的效力，但必须取得债权人的同意。（3）清偿地点及时间。至于清偿的地点与期间，大陆法各国法律也有一些具体的规定，所谓清偿地亦称履行地，即债务人应履行其义务的地点。如果合同对履行地已有明确的规定，则应在规定的地点履行；如果合同对此没有作出规定，则按照第三节所讲述的履行规则确定
6、。关于履行的期间，如果合同已有规定，应按合同的规定履行；如合同没有作出规定，则称为未定期债务，债权人在合同成立以后随时可以向债务人要求清偿，债务人也可以随时向债权人为清偿。（4）清偿费用。关于清偿的费用，如当事人在合同中没有其他规定，一般应由债务人负担。但是，如果由于债权人的住所发生变更，以清偿费用有所增加时，其增加的部分应由债权人负担。思考：如果债务人对同一债权人负有几种债务，而且债的种类相同，但债务人所提出的给付却不足以清偿全部债额，在这种情况下就产生这样一个问题：该项给付究竟应抵偿哪一宗债务？大陆法称之为清偿的抵充。例如，某甲先后欠某乙三笔债务：第一笔为10000 元，第二笔为 1500
7、0 元，第三笔 8000 元，如甲向乙提出 14000 元为清偿，这笔款项究应先抵偿哪一笔债务，这就是清偿的抵充所要解决的问题。对此，大陆法各国也有一些具体的规定。首先，各国都允许债务人在清偿债务时，指定其应抵偿的债务。如债务人没有指定应抵偿的债务，则根据债务的不同情况，权衡债权人和债务人的利害关系，采取不同的处理办法。如德国民法典第 366 条规定，“ 债务人对于债权人基于数宗债务关系负担同种类给付的义务者，如债务人提出的给付不足以清偿全部债务时，债务人于给付时所指定的债务归于消灭。”并规定： “如债务人没有作出上述指定者，则先抵充已届满清偿期的债务；若几个债务均已届清偿期者，则应抵充对债权
8、人担保最少的债务；如担保相等者，应抵充债务人负担最重的债务；如负担相等者，应抵充到期较早的债务；如到期相同者，应按各个债务数额的比例消灭债务。”瑞士和日本的法律也有类似的规定。2.提存（Deposit）提存是指在债务人履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或其他物品寄托于法定的提存所，从而使债的关系归于消灭的一种行为。提存也有几个需要注意的规则：（1）提存条件。根据大陆法的解释，提存必须具备以下条件：第一，债权人受领迟延。所谓受领迟延，是指在债务人提出清偿时，债权人拒绝予以接受，在这种情况下，债务人不能无限期地等待，因此，各国法律都允许债务人把应给付的金钱或其他物品寄存在法定
9、的提存所，借此免除债务人的责任。第二，不能确定谁是债权人。由于不能确定谁是债权人，不知道谁有权受领给付，在这种情况下，债务人就很难清偿其债务。例如，债权人死亡后，有子女若干人，其中谁是继承人尚未确定，此时债务人即可把应给付的金钱或其他物品寄存在提存所，使债的关系归于消灭。（2）提存效力。提存的效力主要有以下几方面：第一，债务人免除责任。债务人一旦把应给付的物品寄存于提存所后，债权人只能向提存所收取提存物，不能再向债务人请求清偿。第二，风险转移。提存物寄存于提存所的，其风险即由债权人承担，如发生损坏或灭失，债务人概不负责。第三，费用负担。提存物寄存于提存所期间所产生的一切费用，均由债权人负担，但
10、债务人取回提存物后，不在此限。（3）提存通知。债务人在提存后，应立即将有关情况通知债权人，如债务人没有及时发出通知，致使债权人蒙受损失，债务人须负赔偿责任。但如果由于实际情况有困难不能通知时（如不能确定谁是债权人），则无须通知。（4）提存物处理。提存是债务人与提存所之间的寄托合同，同时又具有向第三者为给付的合同的性质，它使债权人取得直接向提存所请求交付提存物的权利。但债权人须于一定期限内行使此项权利。按照德国法的规定，如债权人在 30 年内不行使其受领权，此项权利即告消灭。债务人也有权取回提存物，但如果他已放弃取回权，或债权人已向提存所表示接受提存，或经法院判决债权人胜诉并将判决通知提存所后，
11、债务人即不得取回其提存物。3.抵销（Set-off）抵销是指两个人彼此互负债务，而且债务的种类相同，并均已届清偿期，因而，双方均得以其债务与对方的债务在等额的范围内归于消灭。观察：甲欠乙 1000 元，乙亦欠甲 500 元，经过抵销，乙欠甲的 500 元债务归于消灭，抵销的结果，甲仍欠乙 500 元，如甲乙二人互欠的债务相等，则两者同时归于消灭。再如，甲乙二人互为债务，甲已宣告破产，如果没有抵销的办法，则乙欠甲的债务仍须继续清偿，而甲欠乙的债务，甲已无力清偿，乙只能根据破产程序参与破产财产的分配，最后能分到多少，没有什么保障，这对乙是不利的，而采用抵销的办法，则可避免这种不公平的结果。抵销的方
12、法主要有以下三种：（1）法定抵销。这是法国民法典规定的抵销方法。该法典第 290 条规定双方互负债务时，“ 债务人双方均无所知，依法律的效力仍然可以发生抵销。”法国法称之为当然抵销。（2 ）以当事人单方面的意思表示抵销。德国、日本民法典和瑞士债务法典均认为，双方互负债务时，任何一方当事人均得以意思表示通知对方进行抵销。（3）约定抵销。各国法律都允许互负债务的双方依照合同的约定，将各自的债务进行抵销。4.免除（Release）免除是指债权人免除债务人的债务，亦即债权人抛弃其债权，这也是国际商事合同终止的原因之一。免除是否需要债务人的同意才能生效，各国法律有不同规定。法国法和德国法认为，免除是双方
13、的法律行为，须经债务人的同意才能成立，德国法还认为，免除是抽象的法律行为，与其原因相互独立；日本民法典则认为，免除是单独行为，只要债权人有免除债务的意思表示，毋须债务人的同意，债的关系亦可归于消灭。5.混同（Merger）混同是指债权与债务同属于一个人，即同一个人既是债权人同时又是债务人，在这种情况下，债的关系已无存在的必要，应归于消灭。如法国、日本民法典及瑞士债务法典都规定，债权与债务同归于一人时，其债权因混同而消灭。德国民法典虽无明文规定，但实际上也是承认混同这种制度的。因为债权与债务既已集中于一身，自己对自己讨债，自己对自己还债已无实际意义。混同的原因主要有以下几种：（1）民法上的继受：
14、在自然人死亡时，如该死者是债权人或债务人，而由其债务人或债权人继承其债权或债务，在这种情况下，其债权或债务即因混同而消灭。（2）商法上的继受：作为债权人的公司和作为债务人的公司进行合并时，公司的债权债务也可能因混同而消灭。以上两种情况称为概括继受。（3）特定继受：如因债权转让或债务承担而使债权债务集中于一个人身上时，也可因混同而使债的关系归于消灭。二、英美法：合同的消灭情形英美契约法认为，合同的消灭有四种方式，这可以作为国际商事合同的终止原因。（一）协议消灭意思自治原则在英美法中得到了很好的贯彻，英美法认为，合同是依照双方当事人的协议成立的，因此，它也可以按照双方当事人间的协议而解除。如果双方
15、当事人达成协议，解除其中一方当事人履行合同的义务，则这种协议必须有对价，或者必须要以签字腊封（Deed ）的形式做成，否则就不能强制执行。但是，如果双方当事人达成协议，彼此免除各自对尚待履行的合同（Executory Contract）的履行义务，则不需要另外的对价，因为在这种协议中，双方当事人都放弃了他们在尚待履行的合同中的权利，这本身就是对价。以协议方式来消灭合同的权利义务兵有各种不同的做法：1.代替合同（Substituted Contract）。如果双方当事人约定以一个新的合同代替其原来的合同，则原来的合同的权利与义务即告消灭。同样，如果双方当事人达成协议，对合同的某些条款加以修改或删
16、除，则原来所规定的权利义务亦告解除，按照普通法的原则，这种协议必须要有对价，或者必须采用签字腊封的方式作成。2.更新合同（Novation ）。合同更新也是指以一个新的合同代替原来的合同。它与上述代替合同的办法不同之处在于，在合同更新的情况下，至少要有一个新的当事人参加进来，这个新的当事人得享有原合同的权利并承担原合同的义务。更新合同是由各方当事人包括新参加进来的当事人以协议成立的。合同一经更新，原合同即告消灭。3.解除合同。双方当事人可以在合同中规定，如果遇到某种情况，合同即告解除。4.放弃合同，又叫弃权（Waiver）。弃权是指合同一方当事人自愿放弃其依据合同所享有的权利，从而解除了他方的履行责任。例如，卖方所交付的货物与合同的规定不符，买方收到货物后，如表示同意接受（Acceptance），没有提出异议，这就表示买方已放弃了他要求严格按合同履行的权利。如果买方对卖方所交的货物有异议，应在合理的时间内通知卖方，或向卖方提出损害赔偿，如没有在合理时间内通知对方，亦将视同弃权。（二）履行消灭履行是合同消灭的主要原因。合同一经
