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1、第8章建设工程施工索赔,8.1概述 8.2索赔程序 8.3建设工程施工索赔报告 8.4建设工程施工索赔的计算 8.5建设工程施工索赔管理 8.6建设工程施工现场签证管理 8.7建设工程施工索赔案例,8.1概述,8.1.1施工索赔的概念、起因和作用 1.施工索赔的概念 索赔是在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。索赔是双向的，既可以是承包商向业主的索赔，也可以是业主向承包商提出的索赔，一般后者为反索赔。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。 施工索赔是承包商由于非自身原因，发
2、生合同规定之外的额外工作或损失时，向业主提出费用或时间补偿要求的活动。施工索赔是法律和合同赋予承包商的正当权利。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立的。,下一页,返回,8.1概述,2.索赔的起因 引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要有以下方面: (1)工程项目的特殊性。现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快。工程项目的差异性大、综合性强、风险大，使得工程项目在实施过程中存在许多不确定变化因素，而合同则必须在工程开始前签订，它不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定，
3、而且发包人在实施过程中还会有许多新的决策，这一切使得合同变更极为频繁，而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。 (2)工程项目内外部环境的复杂性和多变性。工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等，会在工程实施过程中经常发生，使得工程的计划实施过程与实际情况不一致，这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。,上一页,下一页,返回,8.1概述,(3)参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多，一个工程项目往往会有发包人、总包人、工程师、分包人、指定分包人、材料设备供应商等众多参加单位。各方面的技术、经济关系错综复杂，
4、相互联系又相互影响，只要一方失误，不仅会造成自己的损失，而且会影响其他合作者，造成他人损失，从而导致索赔。 (4)工程合同的复杂性及易出错性。建设工程合同文件多且复杂，经常会出现措辞不当、缺陷、图纸错误，以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解释等问题，容易造成合同双方对合同文件理解不一致，从而出现索赔。,上一页,下一页,返回,8.1概述,3.索赔的作用 (1)索赔可以促进双方内部管理，保证合同正确、完全履行。索赔的权利是施工合同的法律效力的具体体现，索赔的权利可以对施工合同的违约行为起到制约作用。索赔有利于促进双方加强内部管理，更加紧密的合作，严格履行合同，有助于提高管理素质，加强合同管理，维
5、护市场正常秩序。 (2)索赔有助于对外承包的开展。工程索赔的健康开展，能促使双方迅速掌握索赔和处理索赔的方法和技巧，有利于他们熟悉国际惯例，有助于对外开放，有助于对外承包的开展。,上一页,下一页,返回,8.1概述,(3)索赔有助于政府转变职能。工程索赔的健康开展，可使双方依据合同和实际情况实事求是地协商调整工程造价和工期，有助于政府转变职能，从微观管理到宏观管理。 (4)索赔促使工程造价更加合理。工程索赔的健康开展，把原来打人工程报价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更加合理。,上一页,下一页,返回,8.1概述,8.1.2索赔的特征 从索赔的基本含义，
6、可以看出索赔具有以下基本特征: (1)索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。由于实践中发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，发包人始终处于主动和有利地位，对承包人的违约行为他可以直接从应付工程款中扣抵、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因此，在工程实践中大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔，也是工程师进行合同管理的重点内容之一。承包人的索赔范围非常广泛，一般只要因非承包人自身责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向发包人提出索赔。,上一页,下一页,返回,8.1概述,(2)只有实际发生了经济损失或权利损害，一方
7、才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支;权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此，发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在，如发包人未及时交付合格的施工现场，既造成承包人的经济损失，又侵犯了承包人的工期权利，因此，承包人既要求经济赔偿，又要求工期延长;有时两者则可单独存在，如恶劣气候条件影响、不可抗力事件等，承包人根据合同规定或惯例则只能要求工期延长，不应要求经济补偿。,上一页,下一页,返回,8
8、.1概述,(3)索赔是一种未经对方确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过双方确认(如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼)后才能实现。 许多人一听到“索赔”两字，很容易联想到争议的仲裁、诉讼或双方激烈的对抗，因此往往认为应当尽可能避免索赔，担心因索赔而影响双方的合作或感情。实质上索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，它是在正确履行合同的基础上争取合理的偿
9、付，不是无中生有，无理争利。索赔同守约、合作并不矛盾、对立，索赔本身就是市场经济中合作的一部分，只要是符合有关规定的、合法的或者符合有关惯例的，就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。,上一页,下一页,返回,8.1概述,8.1.3索赔的分类 1.按索赔依据的范围分类 (1)合同内索赔。此种索赔是以合同条款为依据，在合同中有明文规定的索赔。如工期延误，工程变更，工程师的错误指令，业主不按合同规定支付进度款等。承包商可根据合同规定提出索赔要求，这是最常见的索赔。 (2)合同外索赔。此种索赔一般是难以直接从合同的某条款中找到依据，一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。如:施工过程中发生的重大的民
10、事侵权行为造成承包商损失。,上一页,下一页,返回,8.1概述,(3)道义索赔。这种索赔无合同和法律依据，例如:发生业主没有违约或业主不应承担责任的干扰事件;可能由于承包商失误(如报价失误、环境调查失误等);发生承包商应负责的风险，造成承包商重大的损失。损失极大影响承包商的财务能力、履约积极性、履约能力、甚至危及承包企业的生存。承包商提出索赔要求，希望业主从道义或从工程整体利益的角度给予一定的经济补偿。 2.按索赔的目的分类 (1)工期延长索赔。它是指由于非承包人直接或间接责任事件造成计划工期延误，要求批准顺延合同工期的索赔。 (2)费用索赔。它是指承包人对施工中发生的非承包人直接或间接责任事件
11、造成的合同价外费用支出，向发包人提出的经济补偿。,上一页,下一页,返回,8.1概述,3.按索赔事件的性质分类 (1)工程延误索赔:因发包人未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人对此提出索赔。这是工程中常见的一类索赔。 (2)工程变更索赔:由于发包人或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此提出索赔。 (3)合同被迫终止的索赔:由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。,
12、上一页,下一页,返回,8.1概述,(4)工程加速索赔:由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。 (5)意外风险和不可预见因素索赔:在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。 (6)其他索赔:如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。,上一页,返回,8. 2索赔程序,如图8-1所示，承包人的索赔程序通常可分为以下几个步骤: 8. 2. 1承包人提出索赔要求 1.发出索赔意向通知 索赔事件发生
13、后，承包人应在索赔事件发生后的Zs天内向工程师递交索赔意向通知，声明将对此事件提出索赔。该意向通知是承包人就具体的索赔事件向工程师和发包人表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限，工程师和发包人有权拒绝承包人的索赔要求。索赔事件发生后，承包人有义务做好现场施工的同期记录，工程师有权随时检查和调阅，以判断索赔事件造成的实际损害。,下一页,返回,8. 2索赔程序,2.递交索赔报告 索赔意向通知提交后的28天内，或工程师可能同意的其他合理时间，承包人应递送正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括:事件发生的原因，对其权益影响的证据资料，索赔的依据，此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。
14、 如果索赔事件的影响续存在，28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时，承包人应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天)，定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件的影响结束后的28天内，报出最终详细报告，提出索赔论证资料和累计索赔额。,上一页,下一页,返回,8. 2索赔程序,承包人发出索赔意向通知后，可以在工程师指示的其他合理时间内再报送正式索赔报告。也就是说，工程师在索赔事件发生后有权不马上处理该项索赔。如果事件发生时，现场施工非常紧张，工程师不希望立即处理索赔而分散各方抓施工管理的精力，可通知承包人将索赔的处理留待施工不太紧张时再去解决。但承包人的索赔意向通知必须
15、在事件发生后的28天内提出，包括因对变更估价双方不能取得一致意见，而先按工程师单方面决定的单价或价格执行时，承包人提出的保留索赔权利的意向通知。如果承包人未能按时间规定提出索赔意向和索赔报告，则他就失去了就该项事件请求补偿的索赔权力。此时，他所受到损害的补偿，将不超过工程师认为应主动给予的补偿额。,上一页,下一页,返回,8. 2索赔程序,8. 2. 2工程师审核索赔报告 1.工程师审核承包人的索赔申请 接到承包人的索赔意向通知后，工程师应建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响，检查承包人的同期记录时，随时就记录内容提出他的不同意见或他希望应予以增加的记录项目。 在接到正式索赔报告以后，认真研究
16、承包人报送的索赔资料。首先，在不确认责任归属的情况下，客观分析事件发生的原因，重温合同的有关条款，研究承包人的索赔证据，并检查他的同期记录;其次，通过对事件的分析，工程师再依据合同条款划清责任界限，必要时还可以要求承包人进一步提供补充资料。尤其是对承包人与发包人或工程师都负有一定责任的事件影响，更应划出各方应该承担合同责任的比例。最后，再审查承包人提出的索赔补偿要求，剔除其中的不合理部分，拟订自己计算的合理索赔款额和工期顺延天数。,上一页,下一页,返回,8. 2索赔程序,2.判定索赔成立的原则 工程师判定承包人索赔成立的条件为: (1)与合同相对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出或总工期延误; (2)造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任，包括行为责任或风险责任; (3)承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。 上述三个条件没有先后主次之分，应当同时具备。只有工程师认定索赔成立后，才处理应给予承包人的补偿额。,上一页,下一页,返回,8. 2索赔程序,3.对索赔报告的审查 (1)事态调查。通过对合同实施的跟踪、分析了解事件经过、前因后果，掌握事
