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1、新旧企业破产法之比较孙彦【学科分类】破产法【关键词】管理人；破产财产；债权人会议；别除权；劳动债权【写作年份】2008年【正文】新企业破产法（以下称“新破产法”）历时12年的起草、论证于2006年8月27日终于尘埃落定，经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过，于2007年6月1日起开始施行；执行了将近二十年的企业破产法（试行）（以下称“旧破产法”）届时也将退出历史舞台。 新破产法共十二章一百三十六条，较旧破产法的六章四十三条不仅仅是数量上的剧增，而是从破产的实体问题到程序问题都做出了更为明确、具体的规定。作为市场经济法律体系中关涉企业生死存亡的重要法律，新破产法在结合我国国情
2、的前提下，借鉴了国外的有效立法经验。以下在整理新破产法制度下企业破产流程的基础上，简要介绍新破产法较旧破产法几点改进之处。一、新破产法制度下的企业破产流程新破产法完善了企业市场退出机制，为市场经济提供了一个较好的法律保障。它在实体上，进一步明确了破产条件、破产财产的范围，引入了共益债务等新的概念；在程序上，在理顺、完善了旧破产法破产程序的基础上，导入了破产管理人、债权人委员会等新的制度，使破产法更便于操作。按照新破产法之规定，现行破产制度下的企业破产流程基本上可以归纳为如下：二、新旧破产法之比较按照上述破产流程的先后顺序，比照旧破产法之规定，总结新破产法几个“新”的地方如下：1适用范围旧破产法
3、将适用范围限定于全民所有制企业，其他各类企业都不在其调整范围之内。尽管1991年公布的民事诉讼法专设了“企业法人破产还债程序”，最高人民法院也发布了关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见以辅助旧破产法的具体实施。但是在过去的二十几年里我国经济发展迅猛，各种经济实体不断涌现，旧的破产制度已经远远不能满足当前的经济发展需要。新破产法根据当前的经济发展需求，规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者明显丧失清偿能力可能的，可以依照本规定进行重整。”由此可见，新破产法将调整范围扩大到国有企业之外
4、的集体所有制企业、三资企业、有限责任公司与股份有限公司以及公司类私营企业。但是考虑到不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业的合伙人、出资人对企业债务承担无限连带责任，其破产势必会牵涉到企业合伙人、出资人的个人破产问题，而对于个人破产的规范我国还缺少必要的实践经验，因此新破产法没有将非法人企业囊括在内。2破产原因旧破产法规定企业破产原因为“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的”，但是司法实践证明这一标准很难认定和操作，实践中多依赖于法官的“自由”裁量。因此一些地方企业的破产往往因地方保护等诸多人为因素得不到受理，或者虽然受理但是耗时几年都不能清算。此外，旧破产法还给予一些国有企业特殊待
5、遇，规定“公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的”不予宣告破产。因此，对于债权人来说不到万不得已，一般很少选择通过申请债务人破产来实现自己的债权，因为大家都知道这将是一条漫长的道路，并且尽头不一定有自己希望的收获。新破产法取消了对国有企业的特殊照顾，统一把企业破产的标准定为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，是企业破产原因的认定更加明确和具有操作性。并且，企业出现破产情形时，新破产法给予债权人与债务人更多地选择机会，其除了可以申请企业破产外，还可以向人民法院提出企业重整申请。从而在破产清算之外，为企业解决经营困
6、难提出了另一条途径。3破产管理人制度旧破产法规定“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。”但是由于清算组成员多是由人民法院从企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门中指定，因此清算组成员基本上听命于法院，很难根据市场原则来处理破产企业的财产，具有极大的主观性。在新破产法立法过程中清算组制度也一度得以保留，破产法草案规定负责破产企业清算的清算组主要由企业的有关政府上级主管部门派人组成。新破产法一改以往的清算组制度，引入企业管理人制度，规定人民法院裁定受理破产申请的同时应当指定管理人。管理人本着勤勉尽责，忠实执行以下职
7、务：1) 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；2) 调查债务人财产状况，制作财产状况报告；3) 决定债务人的内部管理事务；4) 决定债务人的日常开支和其他必要开支；5) 在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；6) 管理和处分债务人的财产；7) 代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；8) 提议召开债权人会议；9) 人民法院认为管理人应当履行的其他职责。新破产法详细地规定了管理人的具体职权，并附加规定了另有规定优先适用。关于管理人的资质新破产法仅进行了原则性的规定，明确了管理人除可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务
8、所等社会中介机构担任。而关于管理人的具体任职资格以及报酬等新破产法则将权力赋予了最高人民法院。为保证破产审判工作顺利进行，促进管理人制度的完善和发展，最高人民法院于2007年4月4日颁布了最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定以及最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定，就管理人的条件、指定、更换以及报酬标准等做出了明确、具体的规定，使管理人制度变得现实、可行。4破产财产的认定新破产法没有采用旧破产法列举的方式来定义破产财产，而是概括性的规定为“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产”，没有对担保物财产以及破产债权等做出说明
9、。（1）破产欺诈行为在破产财产的认定过程中通常会遇到债务人破产欺诈的情形，关于破产欺诈的认定新破产法与旧破产法都有具体的规定。旧破产法第三十五条规定“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：1) 隐匿、私分或者无偿转让财产；2) 非正常压价出售财产；3) 对原来没有财产担保的债务提供财产担保；4) 对未到期的债务提前清偿；5) 放弃自己的债权。”新破产法在认定期间上将六个月延长为一年，同时从法理上进一步将旧破产法的无效行为分为可撤销的行为与无效行为。新破产法将权利赋予管理人，规定人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的“无偿转让”、“以明显不合理的价格
10、进行交易”、“对没有财产担保的债务提供财产担保”、“对未到期的债务提前清偿”、“放弃债权”行为，管理人有权请求人民法院予以撤销；而规定“为逃避债务而隐匿、转移财产的”、“虚构债务或者承认不真实的债务的”行为为无效行为。特别值得注意的是，新破产法取消了无效行为认定的时间限制，与民法通则、合同法等民事法律规定保持了一致。新破产法就债务清偿进一步规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人已有破产情形仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销（但是，个别清偿使债务人财产受益的除外）。此条文之目的虽在于保护债权人的利益，但是由于实践中难以判断债务人的清偿行为是善意还是恶意，因此很容易被恶
11、意债务人利用。（2）财产取回新破产法将旧破产法规定的“属于他人的财产”更明确地规定为“债务人占有的不属于债务人的财产”。并且，新破产法新增了关于在途货物取回的规定，在兼顾了债权人与债务人的利益的基础上规定“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”（3）债务抵销根据合同法第九十九条之规定，除了依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务外，当事人在满足以下条件的情况下：1) 双方当事人互有债权、债务2) 债权已届清偿期限3) 互负债务的标的物种类、品
12、质相同可以主张其债务互相抵销。由于破产制度中规定破产宣告时未到期的债权视为到期，为避免债权人向破产企业清偿债务后其破产债权难以得到保障，旧破产法中也规定了债务抵销制度。旧破产法第三十三条规定“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消”。但是由于此规定比较笼统，实践中经常被一些恶意的债权人或者债务人利用，以逃避债务。有鉴于此，新破产法在规定债权人可以向管理人主张抵销权的同时，规定了以下三种例外情形：1) 债务人的债务人在破产申请后取得他人对债务人的债权的；2) 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因
13、而负担债务的除外；3) 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。基本上将当前比较惯用的钻旧破产法抵销权规定空子的手段排除在新破产法抵消权的行使范围之外，更有利于保护广大债权人的利益。5债权人会议就债权人会议的组成与职权，新破产法较旧破产法做出了更为详尽的规定。新破产法将债权人分为申报债权的债权人、债权未确定的债权人与享有担保权的债权人三类，并对他们的是否享有表决权做出了明确的规定。债权人组成债权人会议后，新破产法延续了旧破产法关于债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人
14、中指定的规定，但是更为明确的规定了债权人会议主席的权限以及债权人会议的职权。关于债权人会议的召开，新破产法取消了旧破产法债权人会议主席直接召开的职权，将旧破产法规定的“清算组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上的债权人”可以要求召开债权人会议取而代之规定为“管理人、债权人委员会，占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议召开”。新破产法仍然延续了旧破产法的人数决与份额决相结合的表决方式，但是取消了关于和解协议的例外规定。同时，新破产法在结合实践经验的基础上规定了对于债权人会议不能解决的事项由人民法院以裁定的形式补充解决的方式，以防止债权人会议僵局的出现。此外，新破产法引入了债权人委员
15、会制度，就债权人委员会的设立、组成以及职权等做了比较具体的规定。债权人委员会设立与否由债权人会议决定，其有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务做出说明或者提供有关的文件；如果管理人、债务人的有关人员拒绝接受债权人委员会监督的，债权人委员会可以请求人民法院做出决定。并且，新破产法还规定了管理人就一些特殊行为的实施向债权人委员会报告的义务。6别除权与劳动债权别除权，即优先受偿权。新破产法公布前的旧破产法与民事诉讼法“企业法人破产还债程序”虽然都对别除权有所规定，但并不统一；新破产法在完成了不同企业适用同一法律的历史任务的同时，完善了别除权制度。值得注意的是新破产法将别除权的标的物纳入了破产财产的范围，尽管新破产法仍然肯定别除权的行使，但是这一改动将意味着别除权人权利的行使受到破产程序各个阶段的调整，新破产法在对其利益保护的同时，又兼顾债务人和其他债权人的利益。新破产法是在市场经济转型过程中制定的一部规制企业退出机制的法律，既要考虑历史遗留问题等现实情况，又要符合市场经济的整体发展，这在国有企业政策性破产和职工
