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1、 人事争议相关法律问题【主持人】解答法律问题，普及法律知识，提高运用法律的能力，观众朋友们大家好，欢迎收看每日解答。我是主持人岳屾山。今天我们为您请到的是北京岳成律师事务所的杨保全律师来为您做法律解答。杨律师，欢迎你。【嘉宾】主持人好，观众朋友们，大家好。【主持人】杨律师，那之前您是经常给我们做一些有关于劳动方面的一些法律解答，那么今天我们主要是集中的把岳成律师事务所网站上面的一些网民们所咨询的涉及到劳动方面的问题，来集中做一个解答。【嘉宾】恩 好的。【主持人】有一位朋友是这样问，他说他是在1990年的时候是部队复员以后呢一直是在一家公安局作这种的辅助警。但是当时就没有签订任何的合同，没有劳动
2、合同，也没有聘用合同等等合同都没有签订，一直也没有给他买过任何的保险，那么在去年（2010年）的时候，因为家里的孩子有病，那么单位是作了一个书面的请假，然后又因为家里的老人去世，又电话作了请假，也就是说前后有一共有一个月的时间，他没有去上班。刚开始是孩子生病请假，那会儿是书面的，然后他又老人去世的话又电话请假，但后来这个单位就以他的请假时间过长为由，就不让他再去上班了，也没有说是给发过什么书面的通知或者怎么样，反正就是不让他去上班了。然后这位朋友就到当地的劳动部门去申请仲裁但是劳动部门以事业单位用工不能仲裁为由，不给他做仲裁。那么他说他的问题是：一、单位是否应该为我缴纳养老保险，就是说单位应不
3、应该给他缴纳这个养老保险。第二个问题就是单位是否应该是依照劳动法和劳动合同法对他进行补偿。第三个问题如果说给予补偿的话应当从什么时候开始计算。那第四个就是说这个仲裁部门，他去申请仲裁嘛，仲裁部门不给他仲裁，他说这种做法是否合法？【嘉宾】那么这位朋友的问题呢还是具有代表性的，那在我们日常的咨询当中，还有我们这个咨询论坛当中，类似这个问题也很常见。首先呢我们要分析一下，那这位朋友和单位之间究竟是一个什么关系，因为他提出的这几项请求都是以双方存在劳动关系为前提的。【主持人】也就是说像什么养老保险呐，这个解除的补偿啊还有仲裁这些是吧。【嘉宾】对，那么这位朋友在公安局是作协警的工作，那么我们初步判断呢，
4、看样子应该是一个不是公安局正式编制内的人员，不是公务员。可能也不是事业单位人员，可能就是一个编外人员。我们俗常说的编外人员。那么这种国家机关还有事业单位的编外人员呢，他（单位）和劳动者之间是有可能形成劳动关系的。那么根据我们国家劳动合同法的相关规定呢，那这种编外人员、工勤人员，那么如果符合劳动关系的构成要件的话。那简单来说，比如说这位劳动者还没有达到退休年龄，单位也是一个合法有效存续的单位，那这是公安局。这个肯定不用说了。【主持人】也就是说主体【嘉宾】主体都是符合法律规定的，那这个时候，他们之间就形成了一个劳动关系。那么如果有劳动合同或者有一些协议的话，那这个就很明确了。那要是没有任何协议，像
5、这位朋友说的，那我们可以判断，可以初步下一个结论，他们之间是形成了一个事实上的劳动关系的。那么形成了事实上的劳动关系，那就要完全按照劳动法的相关规定来享受各种各样的权利。【主持人】那也就是说我们这位朋友他和公安局之间是一个劳动关系。【嘉宾】哎 对【主持人】那么包括他所问到的这些问题，像养老保险是不是就应该缴纳【嘉宾】对，那么根据劳动法的相关规定呢，那在我们之前的很多次节目当中我们也说了，那么只要劳动者和单位之间存在这种劳动关系，那么用人单位就有法定的义务，而且是强制性的义务，就要为劳动者来缴纳这个社会保险。【主持人】那其实你提到的是一个缴纳社会保险。他这里边只是提到一个养老保险，但是实际上来讲
6、，我们知道说社会保险里边是包含了“五险一金”的。【嘉宾】对，那么社会保险里边，就是我们通常所说的“五险一金”，养老保险是其中很重要的一个险种，我们通常说的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险以及生育保险。养老保险是很多劳动者非常关注的一个保险。而这位朋友呢，也是问道了说，单位应不应该给他找个补缴说养老保险。我们说如果是认定成，刚才我们分析的这种劳动关系的话，那么不但这位劳动者可以要求补缴这么多年的这个养老保险。【主持人】那其他的那几个也是可以要求补缴的，其他的那几个保险的险种，也应当补缴。【嘉宾】对。【主持人】像生育险，但是我们说社会保险法是明确的规定，是五险，是需要为劳动者缴纳的社会保险，
7、但是我们也知道说生育保险，就像北京为例的话，没有北京市户口的话，是不给上生育险的。【嘉宾】嗯，对。这个之前呢，我们也多次谈过，有关于生育保险呢，各地也有不同的规定。像在北京呢，是外籍户籍的人呢，是暂时无法办理生育保险的缴纳的。但是在2007年7月，我们这部社会保险法生效之后呢，各地也在调整自己的政策，统一成只要是存在劳动关系，那这个五险，刚才说的五险，都是要缴纳的，那么各地呢，包括北京我们也看到了，就是说确实劳动保障部门也发布了一些消息，说年底以前也要完成这种和社会保险法的对接，来实现这个五险的一并缴纳。所以这位朋友也可以根据当地，我们不知道他是哪里的，根据当地的政策，来享受相应的社会保险待遇
8、。【主持人】假如说他们单位没有给他缴纳社会保险，那对于单位来讲的话，有什么惩罚措施吗?【嘉宾】嗯，那么根据社会保险法，当然我们说，刚刚实施的相关规定以及在社会保险法生效之前呢，像我们国家，比如国务院有这个社会保险费征缴暂行条例，那么以及呢各地一般都有一些具体的实施办法，都规定了，那么如果单位欠缴相应的社会保险，除了应该足额缴纳之外，还有一定的滞纳金。那同时呢，情节严重的一些情况，除了滞纳金之外，劳动保障部门，还可以给予一定这个数额的罚款。【主持人】也就是说，如果单位没有给缴纳社会保险的话，他应该给补缴上。除了补缴的话，还要承担一个滞纳金，那当然对于劳动者来讲的话，那只要补缴上来讲是对他的最大一
9、个保护。【嘉宾】对，那么补缴还有滞纳金，根据我们国务院相关的规定，都会纳入到这个劳动者的账户当中。【主持人】当然这个补缴的时候，同时也需要劳动者，自己也拿一部分，说自己负担的那部分，也要补缴。【嘉宾】对，是这样的。【主持人】也还是要自己拿钱的。【嘉宾】对，那么根据相关规定呢，因为缴纳社会保险，刚才我们说的，是用人单位的强制性义务。其实同时也是劳动者的法定义务。那么根据社保的这个相关操作规范呢，那么很多险种呢。包括养老（保险）啊，医疗（保险）啊，还有这个失业（保险）都是有这个劳动者和用人单位来共同缴纳的。那么在补缴的时候呢，同样也是一个道理。【主持人】那就是单位补他该缴的那部分，你个人补你该缴的
10、部分。【嘉宾】哎，是这样的。【主持人】那么刚才提到了说，他的第一个问题是说，单位是否应该为他缴纳养老保险。那您的分析就是，如果说他构成了事实的劳动关系的话，那应该给他缴纳这个养老保险，甚至除了养老保险之外，还有其他的四个保险，那加在一起的这五险，都要给他缴纳。【嘉宾】嗯，是这样的。【主持人】那他第二个问题就是说，是否是应当依照这个劳动法和劳动合同法来对他进行赔偿。【嘉宾】恩，赔偿呢，还是说，如果存在劳动关系前提的话，那是有可能存在赔偿的，那我们初步判断这里边有这么几个问题。第一呢，是这位朋友是一直没有签订过书面的合同。那么根据我们劳动合同法的相关规定。在2008年1月1号以后，那如果单位没有给
11、员工签订书面的劳动合同呢，应该是按月支付双倍工资，有这么一个罚则。我们在实践当中，一般掌握是11个月的。那么同时呢，如果没有签订合同达到12个月，也就是说事实劳动关系延续在2008年之后，延续12月以上，就视为是无固定期限的劳动合同，那么这位朋友，从这个角度来讲，那既可以主张双倍工资的赔偿，同时也可以和单位来请求主张，这个无固定期限劳动合同的签订。【主持人】那也就是说，在2008年之后，他是可以要双倍工资了，那2008年之前的那个，他就不能主张双倍工资了。这是一，第二的话，他可以主张2008年之后的双倍工资的同时，要求单位说，你不是说不让我来上班了嘛，但是我可以主张我还可以再来上班，而且你还得
12、按时给我支付工资，对吧？而且签订的是这种无固定期限的劳动合同。【嘉宾】对 那么第三个问题呢 也就是这为朋友最关心的就是说那么单位 他认为单位辞退他了 那么应不应该给补偿 那这里边我们首先要明确一个问题 单位究竟是不是辞退了这名员工了 因为通过这位朋友的这个咨询当中 我们也了解到单位并没有向他发送书面的通知 【主持人】对 只是刚才说 你请那么长时间假也就不用再来上班了 对 那这个不来上班是什么意思啊 【嘉宾】我们可能通常的来百姓认为 那就是辞退了 但是实质上 从我们法律理解这句话呢 要说辞退还不完全 那么可以理解成说 那就待岗在家吧 我没有辞退你【主持人】但是待岗在家 应该给待岗费的吧 应该给待
13、岗工资是吧【嘉宾】对 但是如果在提起仲裁的时候呢 这位盆友要辞退的补偿金 应该是以单位明确解除这种劳动合同为前提的 【主持人】那么还是要提醒我们的这位网友 提醒我们的这位朋友 甚至是遇到过同样问题的电视机前的观众朋友们 那么首先你要证明你是不辞退了 你才可能去主张你的这些权利 假如说你没有任何证据证明 单位把你辞退了的话 那么这些权利也就无从谈起了 就像说这个补偿啊 这个赔偿啊 所以说如果说一旦发生了这种情况 单位真的就是让你回家了 实际上说是口头的 或者说是在实际行动上 是把你辞退了但是你要想办法 要拿到一些证据 来证明你被单位辞退了 那么这些证据有哪些证据能够证明 你被单位辞退了 那除了说
14、单位非常明确的 给你发一个书面的辞退通知书 那么口头辞退我没有办法取得证据 【嘉宾】这我朋友可以考虑 比如像录音 录音的方式 也是一个办法【主持人】就是说单位的人力部门 负责管理什么员工的这个 什么招聘呐 辞退的这些部门的 负责人谈话 或者打电话 或者当面面谈 在这过程可以做一些录音证据 证明说确实我是被辞退了 是吧 【嘉宾】当然还有一种方式 就是这位朋友 认为单位辞退他了 那么将单位告上仲裁 或将来走到法院 如果单位也认为我要是辞退你了 那么这是单位的一种 自为行为那么当然也是可以的 【主持人】也就是说单位在仲裁 或者诉讼的过程当中 承认说对 我是把你辞退了 这个也不是需要你来指证的 【嘉宾
15、】那么辞退要不要给补偿金呢 那就是这位朋友的问题 那我们要具体来看 如果单位有证据证明 我们这位员工是违反单位的 规章制度的 比如说 如果这个单位 明确的规定 请假需要履行一个什么程序 请假需要得到批准 如果没有批准呢 按旷工处理 有这样的制度 并且这种制度呢 员工也学习过 也是经过民主程序 是被劳动法认定成是合法有效的话 那这位员工呢 因为他确实是 有个人的事情 包括家里边孩子啊 母亲啊 个人事情 如果没有按照单位的规章制度 来进行请假的话 那么有可能会被认定成 违反单位的这种规章制度 被单位辞退 那么是得不到补偿金的 但是如果呢单位并没这些制度而像这位朋友所说的 我当时和单位领导口头说了
16、或者是打电话发短信了 单位呢 也是当时同意的 单位也没有什么更严格的 书面审批程序啊等等 我们认为这个时候 单位如果辞退 是按照严重违纪来辞退的话 是不当的 那这位朋友是可以得到补偿金的 【主持人】还是说要结合我们之前讲过的 前几期也讲过说这个 单位的规章制度里边那有可能就是会设置上说 像你请假是要有一个程序的 如果你没有经过这个程序的请假 单位可以说不认可的 等于说这个就属于旷工了 同时规章制度里又说了 如果说旷工几天 那可能就要辞退了 就可以使认为是 违反单位的劳动制度了我就可以把你辞退了 在这种情况下 是有理由的辞退 说你是违反原则或者说违反规则 违反单位的规章制度在先 我把你辞退 那么单位就不用承担 任何的补偿的责任了 对吧
